Notatet ophæver ikke INA §245(a), 8 U.S.C. §1255(a), og USCIS kan ikke fjerne justering af status ved hjælp af et politisk memorandum. Loven tillader stadig kvalificerede ansøgere, der blev inspiceret og optaget eller prøveløsladt, som kan antages, som har et immigrantvisum umiddelbart tilgængeligt, og som på anden måde kvalificerer sig, at ansøge om justering af status i USA.

Notatet forsøger i stedet at ændre, hvordan embedsmænd tænker på diskretion. USCIS siger, at justering er et spørgsmål om skøn og administrativ nåde, og at det kan behandles som ekstraordinær lettelse, fordi det giver en ansøger mulighed for at få permanent opholdstilladelse uden at gå til konsulær behandling.

Det juridiske spørgsmål er, om USCIS anvender dette snævert eller bredt. En snæver anvendelse ville give betjentene mulighed for at vægte bedrageri, uautoriseret beskæftigelse, statusovertrædelser, kriminel historie og andre negative fakta. En bred anvendelse ville behandle selve den lovlige indgivelse af formular I-485 som ugunstig, fordi konsulær behandling var tilgængelig. Det bredere syn er det mest sårbare.

Vi ved endnu ikke, hvordan USCIS vil anvende notatet på I-485-ansøgninger, der allerede var under behandling, før notatet blev udsendt. Notatet ser ikke ud til at indeholde en forsinket ikrafttrædelsesdato, en bestemmelse om grandfathering, en overgangsregel eller en undtagelse for tilpasningsansøgninger, der er indgivet før offentliggørelsen.

Det skaber et betydeligt problem med tilbagevirkende kraft og afhængighed. Ansøgere, der indgav I-485-ansøgninger før notatet, gjorde det under de juridiske og politiske rammer, der var gældende på indgivelsestidspunktet. Nogle ansøgere kan have betalt betydelige ansøgningsgebyrer, ansøgt om ansættelsestilladelse og forhåndstilladelse, truffet beslutninger om ansættelse og rejser, forblevet i USA baseret på afventende tilpasning eller benyttet sig af kongresgodkendte ansøgningsmekanismer såsom EB-5 samtidig ansøgning under INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n).

Chang mod USA, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), giver en nyttig analogi, især i EB-5-sammenhæng. I Chang, EB-5-investorer havde modtaget I-526-godkendelser, var flyttet til USA som betinget bosiddende og stod så over for en senere INS-politikændring på I-829-stadiet. Ninth Circuit fastslog, at INS ikke kunne anvende de nye EB-5-fortolkninger fra 1998 med tilbagevirkende kraft på investorer, hvis I-526-ansøgninger allerede var blevet godkendt.

Den bedste indramning for afventende I-485'ere er ikke, at USCIS mangler skønsbeføjelser. Det stærkeste argument er, at USCIS skal udøve et skøn i henhold til loven og baseret på sagens fakta. De bør ikke bruge en nyligt annonceret politik til at behandle en lovmæssigt korrekt I-485-ansøgning før memo som en negativ faktor, blot fordi konsulær behandling også var tilgængelig.

Potentielt, ja, men effekten bør være begrænset, hvis ansøgeren har overholdt sin status og bruger en tilpasningsvej, der er godkendt af Kongressen. Notatet er bygget op omkring idéen om, at ikke-immigranter er optaget midlertidigt og generelt forventes at rejse, når formålet med optagelsen slutter.

Denne begrundelse er svagest for ansøgere, der stadig opretholder lovlig status. Hvis en person ikke har opholdt sig for længe i landet, ikke har arbejdet uden tilladelse, ikke har overtrådt betingelserne for indrejse og ikke har givet en forkert fremstilling af sine hensigter til en konsulær eller DHS-medarbejder, så bør den blotte indgivelse af formular I-485 ikke behandles som en negativ skønsmæssig faktor.

H-1B- og L-1-ansøgere bør have en af de stærkeste reaktioner på notatet, fordi det er klassiske klassifikationer med dobbelt formål. Selve notatet anerkender, at det ikke er uforeneligt med at opretholde nonimmigrantstatus i en kategori med dobbelt formål at ansøge om justering.

Det betyder ikke, at godkendelsen er automatisk. USCIS kan stadig gennemgå den fulde dokumentation for faktiske negative faktorer. Men for en H-1B- eller L-1-ansøger, der opretholdt sin status, kun arbejdede som autoriseret og søgte om tilpasning, efter at et immigrantvisum blev tilgængeligt, bør agenturet ikke behandle forfølgelsen af permanent ophold som uforenelig med H-1B- eller L-1-status.

O-, P- og E-kategorierne har også anerkendte former for behandling med dobbelt hensigt eller kvasi-dobbelt hensigt, afhængigt af kategori og kontekst. Notatets anerkendelse af dobbelt hensigt bør hjælpe disse ansøgere, hvor de opretholder status og ikke har handlet i modstrid med tidligere erklæringer.

Især for E-2-investorer kan analysen være fakta-følsom. USCIS kan undersøge erklæringer, der er afgivet i visumfasen, tidspunktet for immigrantansøgningen, og om ansøgeren har overholdt sin E-status. En ren oversigt over overholdelse bør være central for den skønsmæssige præsentation.

F-1-studerende kan blive undersøgt mere end H-1B- eller L-1-ansøgere, fordi F-1 ikke er en kategori med dobbelt formål på samme måde. USCIS kan se på, om den studerendes adfærd efter indrejse var i overensstemmelse med formålet med F-1-optagelse, herunder fuldtidsstudier, kun autoriseret beskæftigelse, opretholdelse af SEVIS-status og sandfærdige erklæringer om hensigter.

Alligevel bør notatet ikke skabe en kategorisk hindring for F-1-tilpasning. En studerendes planer kan ændre sig efter indrejse. En studerende kan senere gifte sig med en amerikansk statsborger, blive modtager af en beskæftigelsesbaseret ansøgning, kvalificere sig under EB-5 eller på anden måde blive berettiget til tilpasning.

Sager om B-1/B-2-tilpasning vil sandsynligvis blive undersøgt meget nøje i henhold til notatet. Besøgsstatus er midlertidig og generelt uforenelig med at rejse ind i USA med en aktuel intention om at immigrere. USCIS kan fokusere på timing, udtalelser på konsulatet eller i indrejsehavnen, om ansøgeren havde en allerede eksisterende immigrantplan, og om ansøgeren udviste en adfærd, der er uforenelig med besøgsstatus.

Det betyder ikke, at alle B-1/B-2-tilpasningssager skal afvises. Det betyder, at disse sager kræver omhyggelig udvikling af fakta om, hvornår intentionen om at immigrere opstod, og om ansøgeren var sandfærdig ved indrejsen.

K-1-forlovede er et af de klareste eksempler på, hvorfor notatet ikke kan anvendes mekanisk. Et K-1-visum er designet til, at en udenlandsk forlovet(e) kan komme ind i USA, gifte sig med den amerikanske statsborger inden for 90 dage og derefter søge om justering af status. INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), regulerer fiancé(e)-processen, og INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), omhandler specifikt tilpasningsbegrænsninger for K-visumdeltagere.

For en K-1, der gifter sig med den ansøgende amerikanske statsborger og indgiver formular I-485, er justering ikke et forsøg på at undgå konsulær behandling. Det er det lovbestemte næste skridt. USCIS kan stadig undersøge antagelighed, forholdets bona fide, kriminel historie, bedrageri og andre skønsmæssige faktorer, men beslutningen om at indgive I-485 efter K-1-ægteskab bør ikke behandles som en negativ faktor.

K-2-børn skal analyseres under K-visumets lovmæssige rammer snarere end under en generel teori om, at “midlertidige indvandrere skal rejse”. K-2-status eksisterer, fordi barnet ledsager eller følger med for at slutte sig til K-1-forælderen. Hvis K-1-forælderen gifter sig med den amerikanske statsborger, som det kræves, er K-2’s justering en del af den samme lovmæssige struktur.

USCIS kan stadig gennemgå alder, berettigelse, antagelighed, tidspunktet for forældrenes ægteskab og andre krav. Men selve brugen af justering bør ikke behandles som mistænkelig, fordi K-2 justering er bundet til den lovbestemte K-1 proces.

Nærmeste familiemedlemmer står stadig relativt stærkt. INA §245(c)(2), som udelukker mange ansøgere, der ikke opretholder deres status eller arbejder uden tilladelse, udelukker udtrykkeligt nærmeste familie fra denne udelukkelse.

Denne undtagelse afspejler Kongressens politiske vurdering til fordel for familieenhed for amerikanske statsborgere. USCIS kan stadig gennemgå svindel, afvisning, ægteskabets gode tro, kriminelle forhold og skønsmæssige faktorer. Men det bør ikke behandle øjeblikkelig familiejustering som ekstraordinær, blot fordi konsulær behandling var tilgængelig.

Ansøgere med familiepræference er mere udsatte end nære slægtninge, fordi de generelt ikke får de samme undtagelser fra §245(c)-forbud. En familiepræferenceansøger, der har opholdt sig for længe i landet, arbejdet uden tilladelse eller undladt at opretholde lovlig status, kan blive udelukket, medmindre en anden bestemmelse finder anvendelse, såsom §245(i).

For familiepræferenceansøgere, der opretholder lovlig status, er det samme grundlæggende argument dog stadig gældende: Kongressen tillod justering under §245(a), og ansøgeren bør ikke straffes blot for at bruge en lovbestemt proces.

VAWA-selvansøgere behandles udtrykkeligt anderledes i INA §245(c). Denne lovbestemte undtagelse er vigtig. VAWA er en beskyttende humanitær ramme, der er designet til at give misbrugte ægtefæller, børn og forældre mulighed for at søge immigrationshjælp uden at være afhængige af misbrugeren.

At anvende en bred præference for konsulær behandling af VAWA-sager ville ofte være uforeneligt med lovens humanitære formål. USCIS kan stadig analysere antagelighed og alle gældende skønsmæssige faktorer, men begrundelsen “tag til udlandet og den konsulære proces” er svag i denne sammenhæng.

EB-1-, EB-2- og EB-3-ansøgere bør fokusere på INA §245(k), 8 U.S.C. §1255(k). Afsnit 245(k) tillader mange beskæftigelsesbaserede ansøgere at tilpasse sig på trods af op til 180 samlede dage med visse overtrædelser siden den sidste lovlige optagelse, herunder uautoriseret beskæftigelse, manglende opretholdelse af lovlig status eller andre overtrædelser af ikke-immigrantstatus.

For EB-1-, EB-2- og EB-3-ansøgere, der opretholder lovlig H-1B-, L-1-, O-1- eller anden passende status, bør notatet have begrænset kraft, hvis der ikke er reelle negative fakta. For dem, der påberåber sig §245(k), bør advokaten omhyggeligt beregne alle perioder med uautoriseret beskæftigelse, manglende opretholdelse af status og andre overtrædelser og forklare, hvorfor ansøgeren fortsat er berettiget og fortjener diskretion.

EB-5-investorer har både det generelle beskæftigelsesbaserede argument under §245(k) og et særligt EB-5-argument under INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n). Afsnit 245(n), der blev tilføjet med EB-5 Reform and Integrity Act, bestemmer, at hvis godkendelse af en EB-5-ansøgning ville gøre et visum umiddelbart tilgængeligt, skal investorens tilpasningsansøgning betragtes som korrekt indgivet, uanset om den indgives samtidig med eller efter visumansøgningen.

Det sprog er stærkt. Kongressen overvejede specifikt EB-5-ansøgninger om samtidig justering. USCIS kan stadig vurdere berettigelse, antagelighed, midlernes kilde og vej, opretholdelse, nationale sikkerhedsproblemer, svindel og diskretion. Men det bør ikke behandle den blotte kendsgerning, at der er tale om en samtidig EB-5-justering, som en negativ faktor.

Afsnit 245(k) bør være en central del af svaret på memoet for beskæftigelsesbaserede sager. USCIS kan hævde, at §245(k) bevarer berettigelsen, men ikke garanterer et gunstigt skøn. Det er sandt. Men USCIS bør ikke bruge skønnet til at underminere den lovbestemte tilgivelse, som Kongressen har givet.

Hvis en overtrædelse falder ind under §245(k), er det bedste argument, at Kongressen allerede har bestemt, at sådanne begrænsede overtrædelser ikke bør forhindre tilpasning. USCIS kan overveje fakta under de samlede omstændigheder, men at behandle en tilgivet overtrædelse som et afgørende skønsmæssigt minus kan udfordres som uforeneligt med kongressens hensigt.

Ansøgere til § 245(i) er anderledes, fordi de ofte har mere komplicerede immigrationshistorier, herunder indrejse uden inspektion eller statusovertrædelser. Disse ansøgere kan blive udsat for diskretionær kontrol, især i fjernelsessager, eller hvor der findes alvorlige negative fakta.

Men det understøtter ikke en generel regel om, at alle §245(i)-ansøgere skal nægtes tilpasning. Afsnit 245(i) er fortsat en lovbestemt vej, og den korrekte analyse skal tage højde for berettigelse, antagelighed og skøn baseret på sagens fakta.

Parolees adresseres direkte i notatet. USCIS understreger, at prøveløsladelse er midlertidig og gives af presserende humanitære årsager eller til stor gavn for offentligheden i henhold til INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), og at prøveløsladte forventes at forlade eller vende tilbage til DHS' varetægt, når formålet med prøveløsladelsen er opfyldt.

Samtidig omfatter INA §245(a) udtrykkeligt personer, der er blevet “inspiceret og optaget eller prøveløsladt”. Det betyder, at prøveløsladelse kan være en lovbestemt indgang til tilpasning. USCIS kan ikke behandle alle prøveløsladelsesbaserede tilpasninger som ukorrekte. Nøglespørgsmålene vil være, om ansøgeren holdt sig inden for betingelserne for prøveløsladelse, om kategorien tillader tilpasning, om ansøgeren kan antages, og om der er positive skønsmæssige faktorer.

Notatet skaber ikke specifikt en ny regel for forhåndsudsatte rejser. Forudgående prøveløsladelse er forskellig fra den indledende prøveløsladelse, der beskrives i notatet. En afventende I-485-ansøger, der rejser på forhåndsudsættelse, bruger en mekanisme, der er knyttet til den afventende tilpasningsansøgning.

Den praktiske risiko er ikke, at forudgående prøveløsladelse automatisk skaber en negativ faktor. Risikoen er, at USCIS kan undersøge den underliggende tilpasningsansøgning nærmere, ansøgerens opretholdelse af status, og om ansøgeren har problemer med afvisning, der udløses af afrejse eller tilbagevenden. Ansøgere bør indhente juridisk rådgivning inden rejsen, især hvis de har ulovligt ophold, tidligere statusovertrædelser, kriminelle forhold eller udvisningsordrer.

Asyler og flygtninge har separate tilpasningslove under INA §209, 8 U.S.C. §1159. Begrundelsen for konsulær behandling er særligt svag for asylansøgere og flygtninge. Disse kategorier eksisterer, fordi personen har en beskyttelsesrelateret status i USA.

At kræve udrejse for konsulær behandling vil ofte være i strid med formålet med beskyttelsesrammen. USCIS kan stadig undersøge lovbestemt berettigelse, antagelighed, dispensationer og sikkerhedsspørgsmål, men den generelle teori om “almindelig konsulær behandling” bør have begrænset anvendelse.

Special Immigrant Juveniles tilpasser sig under INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h). SIJ-justering er en humanitær ramme for beskyttelse af børn. Kongressen gav særbehandling til SIJ'er, herunder undtagelser eller dispensationsbehandling af visse grunde, som ellers ville skabe barrierer.

USCIS kan gennemgå berettigelse, antagelighed, samtykke, kendelser fra ungdomsretten og ethvert relevant skøn. Men en generel præference for konsulær behandling bør ikke drive SIJ-afgørelser. Det lovmæssige design er tilpasning i landet, ikke afgang til konsulær behandling.

Indehavere af T-visum tilpasser sig under INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l). Dette er en ramme for overlevende ofre for menneskehandel. Begrundelsen for konsulær behandling er svag, fordi Kongressen skabte en indenlandsk vej for ofre, der er til stede i USA og har overholdt T-visumrammen.

USCIS kan gennemgå lovmæssige krav, antagelighed, dispensationer, spørgsmål om fortsat tilstedeværelse, samarbejdskrav, hvor det er relevant, og skøn. Men at behandle T-baseret justering som et ukorrekt alternativ til konsulær behandling ville være i strid med det afhjælpende formål med beskyttelsen mod menneskehandel.

Indehavere af U-visum tilpasser sig i henhold til INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m). U-justering er designet til ofre for kvalificerede forbrydelser, der har hjulpet retshåndhævelsen og opfyldt lovbestemte krav.

Ligesom T-tilpasning er U-tilpasning ikke en almindelig beskæftigelses- eller familiepræferencesag. Det er en humanitær lovhåndhævelsesbaseret vej. USCIS kan stadig udøve skøn og gennemgå negative faktorer, men en bred teori om, at “du bør gennemgå den konsulære proces”, bør ikke have megen kraft.

TPS kræver en omhyggelig jurisdiktionsspecifik analyse. TPS er ikke i sig selv en optagelse i henhold til INA §245(a), selvom nogle TPS-indehavere kan være blevet inspiceret og optaget, før de fik TPS, eller kan have rejst og vendt tilbage under en form for tilladelse, der påvirker analysen.

Notatet kan have betydning, hvis en TPS-indehaver ellers kvalificerer sig til tilpasning gennem en familie- eller beskæftigelseskategori. De vigtigste spørgsmål vil være, om ansøgeren opfylder kravet om “inspiceret og optaget eller prøveløsladt”, om §245(c) gælder, om ansøgeren er en umiddelbar slægtning eller beskyttet af en anden undtagelse, og om der er diskretionære bekymringer.

DACA er ikke en status og skaber ikke i sig selv berettigelse til justering. En DACA-modtager kan stadig være berettiget til tilpasning, hvis der findes et andet lovbestemt grundlag, såsom ægteskab med en amerikansk statsborger efter lovlig indrejse, beskæftigelsesbaseret berettigelse med inspektion/indrejse og §245(k), hvor det er muligt, eller en anden særlig regel.

Notatet kan øge kontrollen med immigrationshistorik, tidligere ulovlig tilstedeværelse, uautoriseret beskæftigelse før DACA og enhver prøveløsladelse eller adgangshistorik. Men den juridiske analyse forbliver lovspecifik. Eksistensen af DACA alene besvarer ikke spørgsmålet om justering.

Uautoriseret beskæftigelse er et stort problem, men effekten afhænger af kategorien. Nærmeste familiemedlemmer er undtaget fra visse konsekvenser af §245(c)(2). Ansættelsesbaserede ansøgere kan være beskyttet af §245(k), hvis den samlede overtrædelsesperiode efter sidste lovlige indrejse ikke overstiger den lovbestemte grænse. VAWA og visse humanitære kategorier har særlige regler.

USCIS kan i nogle tilfælde behandle uautoriseret beskæftigelse som et diskretionært minus, men hvis Kongressen har skabt en undtagelse eller en tilgivelsesbestemmelse, bør ansøgeren argumentere for, at overtrædelsen ikke kan behandles, som om Kongressen ikke havde tilgivet den.

Mange nære slægtninge til amerikanske statsborgere kan stadig tilpasse sig trods overskridelse af opholdstiden, forudsat at de blev inspiceret og optaget eller prøveløsladt og på anden måde er tilladte. Undtagelsen for nære slægtninge i §245(c)(2) er afgørende.

USCIS kan stadig undersøge svindel, vildledning, ægteskabets gode tro, kriminelle forhold og andre skønsmæssige faktorer. Men overskridelse af opholdstiden alene er ikke det samme for nære slægtninge, som det er for mange præference- eller beskæftigelsesbaserede ansøgere.

Ansøgere i udvisningssager er tættere på mange af de sager, USCIS nævner. AOS i fjernelsesretten opstår ofte efter flytbarhed, statusovertrædelser, kriminelle forhold, tidligere afslag eller anmodninger om genåbning. De sager fra BIA og den føderale domstol, som USCIS henviser til, er mere relevante i denne situation end ved rutinemæssig USCIS-tilpasning af lovlige ikke-immigranter.

Det betyder ikke, at man skal nægte justering i forbindelse med fjernelse. Det betyder, at den skønsmæssige vurdering er særlig vigtig. Ansøgeren skal bevise sin berettigelse, antagelighed, visumtilgængelighed og en gunstig udøvelse af skønsbeføjelser over for immigrationsdommeren, med forbehold for grænserne for jurisdiktion og revision.

Anmodninger om genåbning er en særskilt proceduremæssig holdning og er ikke det samme som en rettidigt indgivet I-485 til USCIS. I genåbningssager er rettidighed, flid, fordomme, prima facie-berettigelse, visumtilgængelighed og skønsmæssig retfærdighed alt sammen vigtigt.

Notatet kan gøre disse sager sværere, men analysen er både proceduremæssig og indholdsmæssig.

Ansøgere bør behandle formular I-485 som en skønsmæssig ansøgning, ikke blot en formularindgivelse. Dokumentationen skal vise, hvorfor justering er tilladt i henhold til loven, og hvorfor ansøgeren fortjener et gunstigt skøn.

For lovlige ikke-immigranter betyder det, at man skal dokumentere overholdelse af status, autoriseret beskæftigelse, overholdelse af skatteregler, sandfærdige tidligere erklæringer og fravær af svindel eller kriminel historie. For beskæftigelsesbaserede ansøgere betyder det, at man skal forholde sig til §245(k), hvor det er relevant. For EB-5-investorer betyder det at henvise til §245(n), når der er tale om samtidig indgivelse. For K-1-ægtefæller betyder det, at man skal forklare, at tilpasning er det forventede lovbestemte skridt efter indrejse og ægteskab.

Det sandsynlige retssagsspørgsmål er, om USCIS udøver skøn inden for INA §245 eller bruger skønnet til at skabe en ny regel, som Kongressen ikke har vedtaget. Hvis USCIS afviser sager baseret på faktiske negative fakta, kan disse afvisninger være vanskelige at anfægte. Hvis USCIS primært afviser sager, fordi ansøgeren valgte tilpasning frem for konsulær behandling, selvom Kongressen tillod tilpasning, kan disse afslag være sårbare i henhold til INA og Administrative Procedure Act.

Kategorispecifik lovmæssig beskyttelse vil være central for fremtidige udfordringer.