No. La nota non abroga il §245(a) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(a), e l'USCIS non può eliminare l'adeguamento dello status tramite una nota politica. Lo statuto consente ancora ai richiedenti idonei che sono stati ispezionati e ammessi o rilasciati con la condizionale, che sono ammissibili, che hanno un visto per immigrati immediatamente disponibile e che sono altrimenti qualificati, di richiedere l'adeguamento dello status all'interno degli Stati Uniti.

La nota cerca invece di cambiare il modo in cui i funzionari pensano alla discrezionalità. L'USCIS afferma che l'adeguamento è una questione di discrezione e di grazia amministrativa, e che può essere trattato come un aiuto straordinario perché consente al richiedente di ottenere la residenza permanente senza dover passare per il trattamento consolare.

La questione giuridica è se l'USCIS applichi questo criterio in modo restrittivo o ampio. Un'applicazione restrittiva consentirebbe ai funzionari di valutare frodi, impieghi non autorizzati, violazioni dello status, precedenti penali e altri fatti negativi. Un'applicazione ampia considererebbe la stessa presentazione legittima del modulo I-485 come sfavorita perché è disponibile il trattamento consolare. Questa visione più ampia è quella più vulnerabile.

Non sappiamo ancora come l'USCIS applicherà la nota alle domande I-485 già pendenti prima della pubblicazione della nota. La nota non sembra contenere una data di entrata in vigore posticipata, una disposizione di salvaguardia, una regola di transizione o un'esclusione per le domande di adeguamento presentate prima della pubblicazione.

Ciò crea un problema significativo di retroattività e di affidamento. I richiedenti che hanno presentato la domanda I-485 prima della nota lo hanno fatto in base al quadro giuridico e politico in vigore al momento della presentazione. Alcuni richiedenti potrebbero aver pagato ingenti tasse di deposito, aver richiesto l'autorizzazione all'occupazione e la libertà condizionata anticipata, aver preso decisioni in materia di occupazione e di viaggio, essere rimasti negli Stati Uniti sulla base di un adeguamento in corso o aver fatto affidamento su meccanismi di deposito autorizzati dal Congresso, come il deposito contestuale EB-5 ai sensi del §245(n) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(n).

Chang contro Stati Uniti, 327 F.3d 911 (9a Cir. 2003), fornisce un'utile analogia, soprattutto nel contesto dell'EB-5. In Chang, Gli investitori EB-5 avevano ottenuto l'approvazione dell'I-526, si erano trasferiti negli Stati Uniti come residenti condizionali e si erano poi trovati di fronte a un successivo cambiamento di politica dell'INS nella fase dell'I-829. Il Nono Circuito ha ritenuto che l'INS non potesse applicare retroattivamente le nuove interpretazioni EB-5 del 1998 agli investitori le cui petizioni I-526 erano già state approvate.

L'argomentazione migliore per gli I-485 pendenti non è che l'USCIS manchi di discrezionalità. L'argomentazione più valida è che l'USCIS deve esercitare la propria discrezionalità in base allo statuto e ai fatti del caso. Non dovrebbe utilizzare una politica annunciata di recente per trattare una richiesta di I-485 pre-memo, conforme allo statuto, come un fattore avverso solo perché era disponibile anche il trattamento consolare.

Potenzialmente sì, ma l'effetto dovrebbe essere limitato se il richiedente ha rispettato lo status e sta utilizzando un percorso di adeguamento autorizzato dal Congresso. Il promemoria si basa sull'idea che i non immigrati sono ammessi temporaneamente e in genere ci si aspetta che partano quando lo scopo dell'ammissione termina.

Questa logica è più debole per i richiedenti che stanno ancora mantenendo lo status legale. Se una persona non ha soggiornato oltre i termini, non ha lavorato senza autorizzazione, non ha violato i termini di ammissione e non ha travisato le proprie intenzioni a un funzionario consolare o del DHS, la semplice presentazione del modulo I-485 non dovrebbe essere considerata un fattore discrezionale negativo.

I richiedenti H-1B e L-1 dovrebbero avere una delle risposte più forti alla nota, perché si tratta di classificazioni classiche a doppia intenzione. La nota stessa riconosce che la richiesta di adeguamento non è incompatibile con il mantenimento dello status di non immigrato in una categoria a doppia intenzione.

Ciò non significa che l'approvazione sia automatica. L'USCIS può ancora esaminare l'intero fascicolo alla ricerca di effettivi fattori negativi. Ma per un richiedente H-1B o L-1 che ha mantenuto lo status, ha lavorato solo come autorizzato e ha presentato domanda di regolarizzazione dopo che un visto per immigrati si è reso disponibile, l'agenzia non dovrebbe considerare il perseguimento della residenza permanente come incompatibile con lo status di H-1B o L-1.

Anche le categorie O, P ed E hanno forme riconosciute di trattamento a doppia intenzione o quasi, a seconda della categoria e del contesto. Il riconoscimento della doppia intenzione da parte del memo dovrebbe aiutare questi richiedenti che mantengono lo status e non hanno agito in modo incoerente rispetto alle dichiarazioni precedenti.

Per gli investitori E-2 in particolare, l'analisi può essere sensibile ai fatti. L'USCIS può esaminare le dichiarazioni fatte in fase di rilascio del visto, i tempi di presentazione dell'immigrato e il fatto che il richiedente sia rimasto conforme allo status E. La presentazione discrezionale dovrebbe essere incentrata su un record di conformità pulito.

Gli studenti F-1 possono essere sottoposti a un esame più approfondito rispetto ai richiedenti H-1B o L-1, in quanto l'F-1 non è una categoria a doppia intenzione allo stesso modo. L'USCIS può verificare se la condotta dello studente dopo l'ingresso sia stata coerente con lo scopo dell'ammissione F-1, tra cui lo studio a tempo pieno, l'impiego esclusivamente autorizzato, il mantenimento dello status SEVIS e le dichiarazioni veritiere sulle intenzioni.

Tuttavia, il promemoria non dovrebbe creare una barriera categorica per l'adattamento F-1. I piani di uno studente possono cambiare dopo l'ingresso. Uno studente può sposare in seguito un cittadino statunitense, diventare beneficiario di una petizione basata sul lavoro, qualificarsi nell'ambito dell'EB-5 o diventare altrimenti idoneo all'adeguamento.

I casi di adeguamento B-1/B-2 riceveranno probabilmente uno dei controlli più severi ai sensi del memorandum. Lo status di visitatore è temporaneo e generalmente non è compatibile con l'ingresso negli Stati Uniti con l'intenzione di immigrare. L'USCIS potrebbe concentrarsi sulla tempistica, sulle dichiarazioni rilasciate al consolato o al porto d'ingresso, sul fatto che il richiedente avesse un piano di immigrazione preesistente e sul fatto che il richiedente abbia tenuto una condotta incompatibile con lo status di visitatore.

Ciò non significa che tutti i casi di adeguamento B-1/B-2 debbano essere negati. Significa che questi casi richiedono un'attenta analisi dei fatti per capire quando è nata l'intenzione di immigrare e se il richiedente è stato sincero al momento dell'ingresso.

Il visto K-1 per fidanzati/e è uno degli esempi più chiari del perché il memo non può essere applicato meccanicamente. Il visto K-1 è concepito per consentire a un fidanzato straniero di entrare negli Stati Uniti, sposare il firmatario cittadino statunitense entro 90 giorni e poi chiedere l'adeguamento dello status. Il §214(d) dell'INA, 8 U.S.C. §1184(d), regola la procedura per il fiancé(e), e il §245(d) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(d), riguarda specificamente le restrizioni per l'adeguamento per i richiedenti il visto K.

Per un K-1 che sposa il cittadino statunitense richiedente e presenta il modulo I-485, l'adeguamento non è un tentativo di eludere il trattamento consolare. È il passo successivo previsto dalla legge. L'USCIS può ancora esaminare l'ammissibilità, la bona fides della relazione, i precedenti penali, la frode e altri fattori discrezionali, ma la decisione di presentare il modulo I-485 dopo il matrimonio K-1 non deve essere considerata un fattore negativo.

I bambini K-2 devono essere analizzati in base al quadro normativo del visto K, piuttosto che in base a una teoria generalizzata del “permesso di soggiorno temporaneo”. Lo status di K-2 esiste perché il bambino accompagna o segue il genitore K-1 per raggiungerlo. Se il genitore K-1 sposa il firmatario cittadino statunitense, come richiesto, l'adeguamento del K-2 rientra nella stessa struttura statutaria.

L'USCIS può ancora controllare l'età, l'idoneità, l'ammissibilità, i tempi del matrimonio del genitore e altri requisiti. Tuttavia, il ricorso all'adeguamento in sé non deve essere considerato sospetto, poiché l'adeguamento K-2 è legato al processo legale K-1.

I parenti stretti rimangono in una posizione relativamente forte. Il §245(c)(2) dell'INA, che esclude molti richiedenti che non mantengono lo status o lavorano senza autorizzazione, esclude espressamente i parenti stretti da tale divieto.

Questa eccezione riflette il giudizio politico del Congresso a favore dell'unità familiare dei cittadini statunitensi. L'USCIS può ancora esaminare la frode, l'inammissibilità, la bona fides del matrimonio, le questioni penali e i fattori discrezionali. Ma non deve considerare l'adeguamento immediato dei parenti come straordinario solo perché era disponibile il trattamento consolare.

I richiedenti la preferenza familiare sono più esposti dei parenti stretti perché in genere non ricevono le stesse esenzioni dal divieto del §245(c). Un richiedente la preferenza familiare che ha soggiornato in eccesso, ha lavorato senza autorizzazione o non ha mantenuto lo status legale può essere escluso, a meno che non si applichi un'altra disposizione, come il §245(i).

Per i richiedenti la preferenza familiare che mantengono lo status legale, tuttavia, rimane lo stesso argomento di base: Il Congresso ha consentito l'adeguamento ai sensi del §245(a) e il richiedente non dovrebbe essere penalizzato solo per aver utilizzato una procedura prevista dalla legge.

I richiedenti VAWA sono espressamente trattati in modo diverso nel §245(c) dell'INA. Questa eccezione legale è importante. Il VAWA è un quadro umanitario protettivo concepito per consentire a coniugi, figli e genitori maltrattati di ottenere un'assistenza all'immigrazione senza dipendere dal maltrattante.

L'applicazione di un'ampia preferenza per il trattamento consolare ai casi VAWA sarebbe spesso in contrasto con lo scopo umanitario dello statuto. L'USCIS può comunque analizzare l'ammissibilità e tutti i fattori discrezionali applicabili, ma la motivazione “andare all'estero e fare il processo consolare” è debole in questo contesto.

I richiedenti EB-1, EB-2 e EB-3 dovrebbero concentrarsi sul §245(k) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(k). La sezione 245(k) consente a molti richiedenti con base occupazionale di regolarizzarsi nonostante un massimo di 180 giorni complessivi di determinate violazioni dall'ultima ammissione legale, tra cui l'impiego non autorizzato, il mancato mantenimento dello status legale o altre violazioni dello status di non immigrato.

Per i richiedenti EB-1, EB-2 e EB-3 che mantengono uno status legittimo di H-1B, L-1, O-1 o altro status appropriato, la nota dovrebbe avere un'efficacia limitata in assenza di fatti realmente negativi. Per coloro che si basano sul §245(k), l'avvocato deve calcolare attentamente tutti i periodi di occupazione non autorizzata, il mancato mantenimento dello status e altre violazioni, e deve spiegare in modo affermativo perché il richiedente rimane idoneo e merita discrezionalità.

Gli investitori EB-5 hanno sia l'argomento generale basato sull'occupazione ai sensi del §245(k), sia un argomento speciale EB-5 ai sensi del §245(n) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(n). La sezione 245(n), aggiunta dall'EB-5 Reform and Integrity Act, stabilisce che se l'approvazione di una petizione EB-5 rende immediatamente disponibile un visto, la domanda di adeguamento dell'investitore è considerata correttamente presentata, sia che venga presentata contemporaneamente alla petizione per il visto sia che venga presentata dopo.

Questo linguaggio è potente. Il Congresso ha contemplato specificamente l'archiviazione concomitante dell'adeguamento EB-5. L'USCIS può ancora valutare l'ammissibilità, l'ammissibilità, la fonte e il percorso dei fondi, il sostegno, i problemi di sicurezza nazionale, la frode e la discrezione. Ma non deve considerare il semplice fatto di una registrazione EB-5 concomitante come un fattore negativo.

La sezione 245(k) dovrebbe essere una parte centrale della risposta al memo per i casi basati sull'occupazione. L'USCIS potrebbe sostenere che la sezione 245(k) preserva l'ammissibilità ma non garantisce una discrezionalità favorevole. Questo è vero. Ma l'USCIS non deve usare la discrezionalità per minare il perdono previsto dal Congresso.

Se una violazione rientra nel §245(k), l'argomento migliore è che il Congresso ha già stabilito che tali violazioni limitate non devono impedire l'adeguamento. L'USCIS può considerare i fatti nella totalità delle circostanze, ma trattare una violazione perdonata come un elemento discrezionale negativo decisivo potrebbe essere contestato come incoerente con l'intento del Congresso.

I richiedenti della sezione 245(i) sono diversi perché spesso hanno storie di immigrazione più complicate, tra cui ingressi senza ispezione o violazioni dello status. Questi richiedenti possono essere sottoposti a un esame discrezionale, soprattutto nei procedimenti di espulsione o in presenza di gravi fatti negativi.

Ma ciò non giustifica una regola generale secondo cui a tutti i richiedenti della sezione 245(i) dovrebbe essere negato l'adeguamento. La sezione 245(i) rimane una via legale e l'analisi corretta deve considerare l'ammissibilità, la ricevibilità e la discrezionalità in base ai fatti del caso.

La nota si rivolge direttamente agli immigrati in libertà vigilata. L'USCIS sottolinea che la libertà condizionata è temporanea, concessa per motivi umanitari urgenti o per un significativo beneficio pubblico ai sensi del §212(d)(5)(A) dell'INA, 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), e che ci si aspetta che le persone in libertà vigilata ripartano o ritornino sotto la custodia del DHS quando lo scopo della libertà condizionata è stato raggiunto.

Allo stesso tempo, l'INA §245(a) include espressamente le persone che sono state “ispezionate e ammesse o rilasciate sulla parola”. Ciò significa che la libertà vigilata può essere una porta d'accesso legale all'adeguamento. L'USCIS non può considerare improprio ogni adeguamento basato sulla libertà vigilata. Le domande chiave saranno se il richiedente è rimasto nei termini della libertà vigilata, se la categoria consente l'adeguamento, se il richiedente è ammissibile e se ci sono fattori discrezionali positivi.

Il promemoria non crea specificamente una nuova regola per i viaggi con la condizionale anticipata. La libertà condizionata anticipata è diversa dalla libertà condizionata iniziale descritta nel promemoria. Un richiedente I-485 in attesa di registrazione che viaggia con la condizionale anticipata utilizza un meccanismo legato alla domanda di regolarizzazione in corso.

Il rischio pratico non è che la libertà condizionata anticipata crei automaticamente un fattore negativo. Il rischio è che l'USCIS possa esaminare più da vicino la domanda di adeguamento sottostante, il mantenimento dello status del richiedente e l'eventuale presenza di problemi di inammissibilità causati dalla partenza o dal ritorno. I richiedenti dovrebbero ottenere una consulenza legale prima del viaggio, in particolare se hanno una presenza illegale, precedenti violazioni dello status, problemi penali o ordini di rimozione.

Gli asilanti e i rifugiati hanno statuti di adeguamento separati ai sensi del §209 dell'INA, 8 U.S.C. §1159. La logica del trattamento consolare è particolarmente debole per gli asilanti e i rifugiati. Queste categorie esistono perché la persona ha uno status di protezione negli Stati Uniti.

Richiedere la partenza per il trattamento consolare sarebbe spesso incoerente con lo scopo del quadro di protezione. L'USCIS può ancora esaminare l'ammissibilità, l'ammissibilità, le deroghe e le questioni di sicurezza previste dalla legge, ma la teoria generale del “trattamento consolare ordinario” dovrebbe avere un'applicazione limitata.

I minori immigrati speciali si adeguano ai sensi del §245(h) dell'INA, 8 U.S.C. §1255(h). L'adeguamento SIJ è un quadro umanitario per la protezione dei bambini. Il Congresso ha previsto un trattamento speciale per i SIJ, tra cui esenzioni o deroghe per alcuni motivi che altrimenti creerebbero ostacoli.

L'USCIS può esaminare l'idoneità, l'ammissibilità, il consenso, le ordinanze del tribunale minorile e qualsiasi altra discrezionalità applicabile. Ma una preferenza generalizzata per il trattamento consolare non dovrebbe guidare le decisioni in materia di SIJ. La legge prevede l'adeguamento all'interno del Paese, non la partenza per il trattamento consolare.

I titolari di visto T si adeguano ai sensi dell'INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l). Si tratta di un quadro di riferimento per i sopravvissuti alla tratta. La motivazione del trattamento consolare è debole, perché il Congresso ha creato un percorso nazionale per le vittime che sono presenti negli Stati Uniti e che hanno rispettato il quadro normativo del visto T.

L'USCIS può esaminare i requisiti di legge, l'ammissibilità, le deroghe, le questioni relative alla presenza continuativa, i requisiti di cooperazione, ove applicabili, e la discrezionalità. Tuttavia, trattare l'adeguamento basato sulla T come un'alternativa impropria al trattamento consolare sarebbe in conflitto con lo scopo riparatore delle protezioni contro la tratta.

I titolari di visto U si adeguano ai sensi dell'INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m). L'adeguamento U è destinato alle vittime di reati qualificati che hanno assistito le forze dell'ordine e soddisfatto i requisiti di legge.

Come l'adeguamento T, l'adeguamento U non è un normale caso di lavoro o di preferenza familiare. Si tratta di un percorso basato sull'applicazione della legge umanitaria. L'USCIS può ancora esercitare la propria discrezionalità e rivedere i fattori avversi, ma una teoria ampia del tipo “dovreste fare il processo consolare” dovrebbe avere poca forza.

Il TPS richiede un'attenta analisi specifica della giurisdizione. Il TPS non è, di per sé, un'ammissione ai fini dell'INA §245(a), sebbene alcuni titolari di TPS possano essere stati ispezionati e ammessi prima di ricevere il TPS, o possano aver viaggiato ed essere tornati sotto una forma di autorizzazione che influisce sull'analisi.

Il promemoria può essere importante se un titolare di TPS si qualifica altrimenti per l'adeguamento attraverso una categoria familiare o lavorativa. Le domande chiave saranno se il richiedente soddisfa il requisito “ispezionato e ammesso o rilasciato con la condizionale”, se si applicano le restrizioni del §245(c), se il richiedente è un parente stretto o è protetto da un'altra eccezione e se ci sono problemi di discrezionalità.

Il DACA non è uno status e non crea di per sé l'idoneità all'adeguamento. Un beneficiario del DACA può ancora essere idoneo all'adeguamento se esiste un'altra base legale, come il matrimonio con un cittadino statunitense dopo l'ammissione legale, l'idoneità basata sul lavoro con ispezione/ammissione e §245(k), se disponibile, o un'altra regola speciale.

Il memo potrebbe aumentare l'esame della storia dell'immigrazione, della precedente presenza illegale, dell'impiego non autorizzato prima del DACA e di qualsiasi storia di libertà vigilata o di ammissione. Ma l'analisi legale rimane specifica per lo statuto. L'esistenza del DACA da sola non risponde alla domanda di adeguamento.

L'occupazione non autorizzata è un problema importante, ma gli effetti dipendono dalla categoria. I parenti stretti sono esenti da alcune conseguenze del §245(c)(2). I richiedenti lavoro possono essere protetti dal §245(k) se il periodo complessivo di violazione dopo l'ultima ammissione legale non supera il limite di legge. Il VAWA e alcune categorie umanitarie hanno regole speciali.

L'USCIS può trattare l'impiego non autorizzato come una discrezionalità negativa in alcuni casi, ma se il Congresso ha creato un'eccezione o una disposizione di perdono, il richiedente deve sostenere che la violazione non può essere trattata come se il Congresso non l'avesse perdonata.

Molti parenti stretti di cittadini statunitensi possono ancora regolarizzarsi nonostante l'overstay, a condizione che siano stati ispezionati e ammessi o rilasciati con la condizionale e siano altrimenti ammissibili. L'eccezione per i parenti stretti di cui al §245(c)(2) è fondamentale.

L'USCIS può ancora esaminare la frode, le false dichiarazioni, la buona fede matrimoniale, le questioni penali e altri fattori discrezionali. Tuttavia, per i parenti stretti, il solo soggiorno fuori termine non è lo stesso che per molti richiedenti asilo o lavoro.

I richiedenti in procedura di allontanamento sono più vicini a molti dei casi citati dall'USCIS. L'A.M. in tribunale per l'espulsione spesso sorge in seguito a rimozioni, violazioni dello status, questioni penali, dinieghi precedenti o istanze di riapertura. I casi della BIA e dei tribunali federali citati dall'USCIS sono più rilevanti in questa situazione che non in quella dell'adeguamento di routine da parte dei non immigrati regolari.

Ciò non significa che l'adeguamento debba essere negato nei procedimenti di allontanamento. Significa che la documentazione discrezionale è particolarmente importante. Il richiedente deve stabilire l'idoneità, l'ammissibilità, la disponibilità del visto e un esercizio favorevole della discrezionalità davanti al giudice dell'immigrazione, nel rispetto dei limiti della giurisdizione e della revisione.

Le istanze di riapertura sono una procedura distinta e non sono la stessa cosa di un I-485 presentato tempestivamente all'USCIS. Per i casi di riapertura, contano la tempestività, la diligenza, il pregiudizio, l'ammissibilità prima facie, la disponibilità del visto e l'equità discrezionale.

Il memo può rendere questi casi più difficili, ma l'analisi è procedurale oltre che sostanziale.

I richiedenti devono considerare il modulo I-485 come una domanda discrezionale e non come un semplice modulo. Il fascicolo deve dimostrare in modo convincente perché l'adeguamento è autorizzato dallo statuto e perché il richiedente merita una discrezionalità favorevole.

Per i non immigrati regolari, ciò significa documentare il rispetto dello status, l'occupazione autorizzata, la conformità fiscale, la veridicità delle dichiarazioni precedenti e l'assenza di frodi o di precedenti penali. Per i richiedenti con contratto di lavoro, ciò significa affrontare il §245(k), ove applicabile. Per gli investitori EB-5, significa citare il §245(n) quando è previsto il deposito contestuale. Per i coniugi K-1, significa spiegare che l'adeguamento è la fase prevista dalla legge dopo l'ingresso e il matrimonio.

La probabile questione del contenzioso è se l'USCIS stia esercitando una discrezionalità nell'ambito dell'INA §245 o se stia usando la discrezionalità per creare una nuova regola che il Congresso non ha emanato. Se l'USCIS nega i casi sulla base di fatti effettivamente negativi, tali dinieghi potrebbero essere difficili da contestare. Se l'USCIS nega i casi principalmente perché il richiedente ha scelto l'adeguamento piuttosto che il trattamento consolare, anche se il Congresso ha consentito l'adeguamento, tali dinieghi possono essere vulnerabili ai sensi dell'INA e della legge sulla procedura amministrativa.

Le protezioni statutarie specifiche per categoria saranno fondamentali per le sfide future.