Não. O memorando não revoga a INA §245(a), 8 U.S.C. §1255(a), e a USCIS não pode eliminar o ajustamento do estatuto através de um memorando político. O estatuto continua a permitir que os requerentes elegíveis que foram inspeccionados e admitidos ou colocados em liberdade condicional, que são admissíveis, que têm um visto de imigrante imediatamente disponível e que, de outra forma, se qualificam, solicitem o ajustamento do estatuto nos Estados Unidos.

Em vez disso, o memorando tenta mudar a forma como os funcionários pensam sobre a discrição. A USCIS afirma que o ajustamento é uma questão de discrição e de graça administrativa, e que pode ser tratado como um alívio extraordinário porque permite que um requerente obtenha residência permanente sem ter de passar pelo processamento consular.

A questão jurídica é saber se o USCIS aplica este critério de forma restrita ou alargada. Uma aplicação restrita permitiria que os funcionários ponderassem a fraude, o emprego não autorizado, as violações do estatuto, os antecedentes criminais e outros factos adversos. Uma aplicação alargada trataria a própria apresentação legal do Formulário I-485 como desfavorável porque o processamento consular estava disponível. Esta perspetiva mais alargada é a mais vulnerável.

Ainda não sabemos como a USCIS aplicará o memorando aos pedidos I-485 que já estavam pendentes antes da emissão do memorando. O memorando não parece conter uma data efectiva atrasada, uma disposição de proteção dos direitos adquiridos, uma regra de transição ou uma exceção para os pedidos de ajustamento apresentados antes da publicação.

Isto cria uma questão significativa de retroatividade e confiança. Os requerentes que apresentaram pedidos I-485 antes do memorando fizeram-no ao abrigo do quadro jurídico e político em vigor na altura da apresentação do pedido. Alguns requerentes podem ter pago taxas de apresentação substanciais, solicitado autorização de emprego e liberdade condicional antecipada, tomado decisões de emprego e de viagem, permanecido nos Estados Unidos com base em ajustamentos pendentes ou confiado em mecanismos de apresentação autorizados pelo Congresso, como a apresentação simultânea EB-5 ao abrigo da INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n).

Chang v. Estados Unidos, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), constitui uma analogia útil, especialmente no contexto do EB-5. Em Chang, Em 1998, os investidores EB-5 tinham recebido aprovações I-526, tinham-se mudado para os Estados Unidos como residentes condicionais e tinham sido confrontados com uma alteração posterior da política do INS na fase I-829. O Nono Circuito considerou que o INS não podia aplicar retroativamente as novas interpretações do EB-5 de 1998 aos investidores cujas petições I-526 já tinham sido aprovadas.

O melhor enquadramento para os I-485s pendentes não é o facto de a USCIS não ter poder discricionário. O argumento mais forte é que a USCIS deve exercer o seu poder discricionário ao abrigo da lei e com base nos factos do caso. Não deve utilizar uma política recentemente anunciada para tratar um pedido de I-485 pré-memo, estatutariamente correto, como um fator adverso apenas porque o processamento consular também estava disponível.

Potencialmente, sim, mas o efeito deve ser limitado se o requerente tiver cumprido o estatuto e estiver a utilizar uma via de ajustamento autorizada pelo Congresso. O memorando foi elaborado com base na ideia de que os não imigrantes são admitidos temporariamente e, em geral, espera-se que partam quando o objetivo da admissão terminar.

Este raciocínio é mais fraco para os requerentes que ainda estão a manter o estatuto legal. Se uma pessoa não tiver ultrapassado o período de permanência no país, não tiver trabalhado sem autorização, não tiver violado os termos de admissão e não tiver prestado falsas declarações de intenção a um funcionário consular ou do DHS, então a simples apresentação do Formulário I-485 não deve ser tratada como um fator discricionário negativo.

Os requerentes H-1B e L-1 devem ter uma das respostas mais fortes ao memorando, uma vez que se trata de classificações clássicas de dupla intenção. O próprio memorando reconhece que o pedido de ajustamento não é incompatível com a manutenção do estatuto de não imigrante numa categoria com dupla intenção.

Isto não significa que a aprovação seja automática. A USCIS pode ainda analisar o registo completo para detetar factores negativos reais. Mas para um requerente H-1B ou L-1 que manteve o estatuto, trabalhou apenas como autorizado, e apresentou o ajustamento depois de um visto de imigrante estar disponível, a agência não deve tratar a procura de residência permanente como inconsistente com o estatuto H-1B ou L-1.

As categorias O, P e E também têm formas reconhecidas de tratamento de dupla intenção ou quase dupla intenção, consoante a categoria e o contexto. O reconhecimento da dupla intenção no memorando deverá ajudar estes requerentes sempre que mantenham o estatuto e não tenham agido de forma incoerente com declarações anteriores.

Para os investidores E-2, em particular, a análise pode ser sensível aos factos. A USCIS pode examinar as declarações feitas na fase de obtenção do visto, o momento em que o imigrante apresentou o pedido e se o requerente manteve-se em conformidade com o estatuto E. Um registo limpo de conformidade deve ser fundamental para a apresentação discricionária.

Os estudantes F-1 podem enfrentar um exame mais minucioso do que os candidatos H-1B ou L-1 porque o F-1 não é uma categoria de dupla intenção da mesma forma. A USCIS pode verificar se a conduta do estudante após a entrada foi consistente com o objetivo da admissão F-1, incluindo estudo a tempo inteiro, emprego autorizado apenas, manutenção do estatuto SEVIS e declarações verdadeiras sobre a intenção.

Ainda assim, o memorando não deve criar uma barreira categórica para o ajustamento F-1. Os planos de um estudante podem mudar após a entrada. Um estudante pode mais tarde casar com um cidadão americano, tornar-se beneficiário de uma petição baseada num emprego, qualificar-se ao abrigo do EB-5 ou tornar-se elegível para ajustamento.

Os casos de ajustamento B-1/B-2 são susceptíveis de serem objeto de um exame mais minucioso ao abrigo do memorando. O estatuto de visitante é temporário e geralmente inconsistente com a entrada nos Estados Unidos com uma intenção atual de imigrar. A USCIS pode centrar-se no tempo, nas declarações no consulado ou no porto de entrada, no facto de o requerente ter um plano de imigração pré-existente e no facto de o requerente ter tido uma conduta inconsistente com o estatuto de visitante.

Isto não significa que todos os casos de ajustamento B-1/B-2 devam ser recusados. Significa que estes casos requerem um desenvolvimento factual cuidadoso sobre o momento em que surgiu a intenção de imigrar e se o requerente foi sincero à entrada.

Os noivos K-1 são um dos exemplos mais claros da razão pela qual o memorando não pode ser aplicado mecanicamente. O visto K-1 foi concebido para que um noivo(a) estrangeiro(a) entre nos Estados Unidos, case com o requerente cidadão americano no prazo de 90 dias e, em seguida, procure o ajustamento do estatuto. A INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), rege o processo de noivo(a), e a INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), aborda especificamente as restrições de ajustamento para quem entra com o visto K.

Para um K-1 que se casa com o cidadão americano requerente e apresenta o Formulário I-485, o ajustamento não é uma tentativa de fugir ao processamento consular. É o próximo passo estatutário. A USCIS pode ainda examinar a admissibilidade, a boa-fé da relação, os antecedentes criminais, a fraude e outros factores discricionários, mas a decisão de apresentar o I-485 após o casamento do K-1 não deve ser tratada como um fator adverso.

As crianças K-2 devem ser analisadas de acordo com o quadro estatutário do visto K e não de acordo com uma teoria generalizada de “entradas temporárias devem partir”. O estatuto K-2 existe porque a criança acompanha ou segue para se juntar ao progenitor K-1. Se o progenitor K-1 se casar com o requerente cidadão dos EUA, conforme exigido, o ajustamento do K-2 faz parte da mesma estrutura legal.

A USCIS pode ainda analisar a idade, a elegibilidade, a admissibilidade, a data do casamento dos pais e outros requisitos. Mas o uso do ajustamento em si não deve ser tratado como suspeito, porque o ajustamento K-2 está ligado ao processo legal K-1.

Os familiares diretos continuam numa posição relativamente forte. O §245(c)(2) da INA, que proíbe a entrada de muitos requerentes que não conseguem manter o estatuto ou que trabalham sem autorização, exclui expressamente os familiares diretos dessa proibição.

Esta exceção reflecte a decisão política do Congresso a favor da unidade familiar dos cidadãos americanos. A USCIS pode ainda analisar a fraude, a inadmissibilidade, a boa fé matrimonial, questões criminais e factores discricionários. Mas não deve tratar o ajustamento de parentesco imediato como extraordinário apenas porque o processamento consular estava disponível.

Os requerentes de preferência familiar estão mais expostos do que os familiares diretos porque, em geral, não recebem as mesmas isenções dos impedimentos do §245(c). Um requerente de preferência familiar que tenha ultrapassado o período de permanência no país, trabalhado sem autorização ou não tenha conseguido manter o estatuto legal pode ser barrado, a menos que se aplique outra disposição, como o §245(i).

No entanto, para os requerentes de preferência familiar que estão a manter o estatuto legal, o mesmo argumento básico mantém-se: O Congresso permitiu o ajustamento ao abrigo do §245(a), e o requerente não deve ser penalizado apenas por utilizar um processo legal.

Os auto-requerentes da VAWA são expressamente tratados de forma diferente na INA §245(c). Esta exceção estatutária é importante. O VAWA é um quadro humanitário de proteção concebido para permitir que os cônjuges, filhos e pais vítimas de maus tratos procurem obter auxílio de imigração sem dependerem do agressor.

A aplicação de uma ampla preferência de tratamento consular aos casos VAWA seria frequentemente incompatível com o objetivo humanitário da lei. A USCIS pode continuar a analisar a admissibilidade e quaisquer factores discricionários aplicáveis, mas a lógica de “ir para o estrangeiro e processo consular” é fraca neste contexto.

Os requerentes EB-1, EB-2 e EB-3 devem concentrar-se no INA §245(k), 8 U.S.C. §1255(k). A Secção 245(k) permite que muitos requerentes com base no emprego se ajustem apesar de até 180 dias agregados de certas violações desde a última admissão legal, incluindo emprego não autorizado, falha em manter o estatuto legal ou outras violações do estatuto de não-imigrante.

Para os requerentes EB-1, EB-2 e EB-3 que mantêm o estatuto legal H-1B, L-1, O-1 ou outro estatuto apropriado, o memorando deve ter força limitada na ausência de factos adversos reais. Para aqueles que se baseiam no §245(k), o advogado deve calcular cuidadosamente todos os períodos de emprego não autorizado, falha em manter o estatuto e outras violações, e deve explicar afirmativamente porque é que o requerente continua a ser elegível e merece discrição.

Os investidores EB-5 têm tanto o argumento geral baseado no emprego ao abrigo do §245(k) como um argumento EB-5 especial ao abrigo do INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n). A Secção 245(n), acrescentada pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5, prevê que, se a aprovação de uma petição EB-5 tornar um visto imediatamente disponível, o pedido de ajustamento do investidor deve ser considerado corretamente apresentado, quer seja apresentado em simultâneo com a petição de visto, quer seja apresentado após a mesma.

Esta linguagem é poderosa. O Congresso contemplou especificamente a apresentação simultânea do ajustamento EB-5. A USCIS ainda pode julgar a elegibilidade, a admissibilidade, a fonte e o caminho dos fundos, a sustentação, as preocupações com a segurança nacional, a fraude e a discrição. Mas não deve tratar o mero facto do ajustamento concomitante ao EB-5 como um fator adverso.

A Secção 245(k) deve ser uma parte central da resposta ao memorando para os casos baseados no emprego. A USCIS pode argumentar que a Secção 245(k) preserva a elegibilidade, mas não garante uma decisão favorável. Isso é verdade. Mas a USCIS não deve usar a sua discrição para minar o perdão legal que o Congresso lhe concedeu.

Se uma infração se enquadrar no §245(k), o melhor argumento é que o Congresso já determinou que essas infracções limitadas não devem impedir a adaptação. A USCIS pode considerar os factos na totalidade das circunstâncias, mas tratar uma infração perdoada como uma negativa discricionária decisiva pode ser contestado como inconsistente com a intenção do Congresso.

Os requerentes da Secção 245(i) são diferentes porque têm frequentemente antecedentes de imigração mais complicados, incluindo entradas sem inspeção ou violações do estatuto. Estes requerentes podem ser sujeitos a uma análise discricionária, especialmente em processos de afastamento ou quando existem factos adversos graves.

Mas isso não suporta uma regra geral de que a todos os requerentes do §245(i) deve ser negado o ajustamento. A Secção 245(i) continua a ser uma via legal, e a análise adequada deve considerar a elegibilidade, a admissibilidade e a discrição com base nos factos do caso.

As pessoas em liberdade condicional são diretamente abordadas no memorando. A USCIS sublinha que a liberdade condicional é temporária, concedida por razões humanitárias urgentes ou para benefício público significativo ao abrigo da INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), e que se espera que os indivíduos em liberdade condicional partam ou regressem à custódia do DHS quando o objetivo da liberdade condicional tiver sido cumprido.

Ao mesmo tempo, a INA §245(a) inclui expressamente as pessoas que foram “inspeccionadas e admitidas ou colocadas em liberdade condicional”. Isto significa que a liberdade condicional pode ser uma porta de entrada legal para o ajustamento. A USCIS não pode tratar todos os ajustamentos baseados em liberdade condicional como impróprios. As questões-chave serão se o requerente permaneceu dentro dos termos da liberdade condicional, se a categoria permite o ajustamento, se o requerente é admissível e se existem factores discricionários positivos.

O memorando não cria especificamente uma nova regra para as viagens ao abrigo da liberdade condicional antecipada. A liberdade condicional antecipada é diferente da liberdade condicional inicial descrita no memorando. Um requerente I-485 pendente que viaje em liberdade condicional antecipada está a utilizar um mecanismo ligado ao pedido de ajustamento pendente.

O risco prático não é que a liberdade condicional antecipada crie automaticamente um fator negativo. O risco é que a USCIS possa examinar mais atentamente o pedido de ajustamento subjacente, a manutenção do estatuto do requerente e se o requerente tem algum problema de inadmissibilidade desencadeado pela partida ou pelo regresso. Os requerentes devem obter aconselhamento jurídico antes de viajar, especialmente se tiverem presença ilegal, violações de estatuto anteriores, questões criminais ou ordens de expulsão.

Os asilados e os refugiados têm estatutos de ajustamento separados ao abrigo da INA §209, 8 U.S.C. §1159. A lógica do processamento consular é especialmente fraca para os asilados e refugiados. Estas categorias existem porque a pessoa tem um estatuto relacionado com a proteção nos Estados Unidos.

Exigir a partida para o processamento consular seria frequentemente inconsistente com o objetivo do quadro de proteção. A USCIS ainda pode examinar a elegibilidade legal, a admissibilidade, as isenções e as questões de segurança, mas a teoria geral do “processamento consular normal” deve ter aplicação limitada.

Os Jovens Imigrantes Especiais ajustam-se ao abrigo da INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h). O ajustamento SIJ é um quadro humanitário de proteção de crianças. O Congresso concedeu um tratamento especial aos SIJ, incluindo isenções ou dispensa de tratamento para determinados motivos que, de outra forma, criariam barreiras.

O USCIS pode analisar a elegibilidade, a admissibilidade, o consentimento, as ordens do tribunal de menores e qualquer critério aplicável. Mas uma preferência generalizada pelo processamento consular não deve orientar as adjudicações de SIJ. O objetivo estatutário é o ajustamento no país, não a partida para o processamento consular.

Os titulares de vistos T ajustam-se ao abrigo da INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l). Este é um quadro de sobreviventes de tráfico. A lógica do processamento consular é fraca porque o Congresso criou uma via interna para as vítimas que estão presentes nos Estados Unidos e que cumpriram o quadro do visto T.

A USCIS pode analisar os requisitos legais, a admissibilidade, as isenções, as questões de presença contínua, os requisitos de cooperação, quando aplicável, e a discrição. Mas tratar o ajustamento com base em T como uma alternativa imprópria ao tratamento consular entraria em conflito com o objetivo de reparação das protecções contra o tráfico.

Os titulares do visto U ajustam-se ao abrigo do INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m). O ajustamento U foi concebido para vítimas de crimes elegíveis que tenham ajudado a aplicação da lei e cumprido os requisitos legais.

Tal como a adaptação T, a adaptação U não é um caso normal de emprego ou de preferência familiar. Trata-se de uma via baseada na aplicação do direito humanitário. A USCIS pode continuar a exercer o seu poder discricionário e a analisar factores adversos, mas uma teoria geral do tipo “deve fazer o processo consular” deve ter pouca força.

O TPS requer uma análise cuidadosa da jurisdição específica. O TPS não é, por si só, uma admissão para efeitos da INA §245(a), embora alguns titulares de TPS possam ter sido inspeccionados e admitidos antes de receberem o TPS, ou possam ter viajado e regressado ao abrigo de uma forma de autorização que afecta a análise.

O memorando pode ser importante se um titular de TPS se qualificar para o ajustamento através de uma categoria familiar ou de emprego. As principais questões serão se o requerente satisfaz o requisito “inspeccionado e admitido ou em liberdade condicional”, se se aplicam os impedimentos do §245(c), se o requerente é um familiar direto ou se está protegido por outra exceção e se existem preocupações discricionárias.

O DACA não é um estatuto e não cria, por si só, elegibilidade para o ajustamento. Um beneficiário do DACA pode ainda ser elegível para ajustamento se existir outra base legal, como o casamento com um cidadão americano após admissão legal, elegibilidade baseada no emprego com inspeção/admissão e §245(k) quando disponível, ou outra regra especial.

O memorando pode aumentar o escrutínio do histórico de imigração, presença ilegal anterior, emprego não autorizado antes do DACA e qualquer histórico de liberdade condicional ou admissão. Mas a análise legal continua a ser específica do estatuto. A existência do DACA por si só não responde à questão do ajustamento.

O emprego não autorizado é uma questão importante, mas o efeito depende da categoria. Os familiares diretos estão isentos de certas consequências do §245(c)(2). Os requerentes com base no emprego podem ser protegidos pelo §245(k) se o período agregado de violação após a última admissão legal não exceder o limite estatutário. O VAWA e certas categorias humanitárias têm regras especiais.

A USCIS pode tratar o emprego não autorizado como uma negativa discricionária em alguns casos, mas se o Congresso criou uma exceção ou uma disposição de perdão, o requerente deve argumentar que a violação não pode ser tratada como se o Congresso não a tivesse perdoado.

Muitos familiares diretos de cidadãos americanos podem ainda adaptar-se apesar de terem ultrapassado o período de permanência, desde que tenham sido inspeccionados e admitidos ou colocados em liberdade condicional e sejam admissíveis de outra forma. A exceção para familiares diretos no §245(c)(2) é fundamental.

A USCIS pode ainda examinar fraude, falsas declarações, boa fé matrimonial, questões criminais e outros factores discricionários. Mas a permanência excessiva por si só não é a mesma para os familiares diretos como é para muitos requerentes com base em preferências ou emprego.

Os requerentes em processos de afastamento estão mais próximos de muitos dos casos citados pela USCIS. O AOS em tribunal de afastamento surge frequentemente na sequência de situações de afastamento, violações do estatuto, questões criminais, recusas anteriores ou moções de reabertura. Os casos da BIA e dos tribunais federais invocados pelo USCIS são mais relevantes nesta situação do que no ajustamento de rotina do USCIS por não imigrantes legais.

Isto não significa que a adaptação deva ser recusada nos processos de afastamento. Significa que o registo discricionário é especialmente importante. O requerente deve estabelecer a elegibilidade, a admissibilidade, a disponibilidade de visto e um exercício favorável de discrição perante o juiz de imigração, sujeito aos limites de jurisdição e revisão.

As moções de reabertura são uma postura processual distinta e não são o mesmo que um I-485 apresentado atempadamente à USCIS. Nos casos de reabertura, são importantes a oportunidade, a diligência, o preconceito, a elegibilidade prima facie, a disponibilidade do visto e as equidades discricionárias.

O memorando pode tornar estes casos mais difíceis, mas a análise é tanto processual como substantiva.

Os requerentes devem tratar o Formulário I-485 como um pedido discricionário, e não simplesmente como um formulário. O registo deve mostrar afirmativamente porque é que o ajustamento é autorizado por lei e porque é que o requerente merece uma decisão favorável.

Para os não-imigrantes legais, isso significa documentar a conformidade com o estatuto, o emprego autorizado, a conformidade fiscal, as declarações anteriores verdadeiras e a ausência de fraude ou de antecedentes criminais. Para os requerentes com base no emprego, significa abordar o §245(k) quando aplicável. Para os investidores EB-5, significa citar o §245(n) quando se trata de um registo simultâneo. Para os cônjuges K-1, significa explicar que o ajustamento é o passo estatutário esperado após a entrada e o casamento.

A questão provável do litígio é saber se a USCIS está a exercer um poder discricionário no âmbito do INA §245 ou se está a usar esse poder para criar uma nova regra que o Congresso não promulgou. Se a USCIS recusar casos com base em factos negativos reais, essas recusas poderão ser difíceis de contestar. Se a USCIS recusar casos principalmente porque o requerente escolheu o ajustamento em vez do processamento consular, apesar de o Congresso ter permitido o ajustamento, essas recusas podem ser vulneráveis ao abrigo do INA e da Lei do Procedimento Administrativo.

As protecções legais específicas de cada categoria serão fundamentais para os desafios futuros.