Nein. Das Memo hebt INA §245(a), 8 U.S.C. §1255(a) nicht auf, und USCIS kann die Statusanpassung nicht durch ein Grundsatzmemorandum abschaffen. Das Gesetz erlaubt es berechtigten Antragstellern, die inspiziert und zugelassen oder auf Bewährung freigelassen wurden, die zulässig sind, die über ein sofort verfügbares Einwanderungsvisum verfügen und die ansonsten die Voraussetzungen erfüllen, weiterhin eine Anpassung des Status innerhalb der Vereinigten Staaten zu beantragen.

Das Memo versucht stattdessen zu ändern, wie Beamte über Ermessensspielraum denken. USCIS sagt, dass die Anpassung eine Frage des Ermessens und der administrativen Gnade ist und dass sie als außerordentliche Erleichterung behandelt werden kann, weil sie es einem Antragsteller ermöglicht, eine dauerhafte Aufenthaltsgenehmigung zu erhalten, ohne zur konsularischen Bearbeitung zu gehen.

Die rechtliche Frage ist, ob USCIS dies eng oder weit anwendet. Eine enge Anwendung würde es den Beamten erlauben, Betrug, unerlaubte Beschäftigung, Statusverletzungen, Vorstrafen und andere nachteilige Fakten zu berücksichtigen. Bei einer breiten Anwendung würde die rechtmäßige Einreichung des Formulars I-485 selbst als benachteiligt gelten, weil eine konsularische Bearbeitung möglich ist. Diese breitere Sichtweise ist die angreifbarere.

Wir wissen noch nicht, wie USCIS das Memo auf I-485-Anträge anwenden wird, die bereits anhängig waren, bevor das Memo veröffentlicht wurde. Das Memo scheint kein verzögertes Datum des Inkrafttretens, keine Besitzstandsklausel, keine Übergangsregel und keine Ausnahmeregelung für Anpassungsanträge, die vor der Veröffentlichung eingereicht wurden, zu enthalten.

Dies wirft ein erhebliches Problem der Rückwirkung und der Verlässlichkeit auf. Antragsteller, die vor dem Memo einen I-485-Antrag gestellt haben, taten dies auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden rechtlichen und politischen Rahmens. Einige Antragsteller haben möglicherweise erhebliche Anmeldegebühren gezahlt, eine Beschäftigungsgenehmigung und vorzeitige Aufenthaltsgenehmigung beantragt, Beschäftigungs- und Reiseentscheidungen getroffen, sind aufgrund einer anstehenden Anpassung in den Vereinigten Staaten geblieben oder haben sich auf vom Kongress genehmigte Anmeldemechanismen wie die gleichzeitige Einreichung von EB-5-Anträgen gemäß INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n), verlassen.

Chang vs. Vereinigte Staaten, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), bietet eine nützliche Analogie, insbesondere im Zusammenhang mit EB-5. In Chang, In diesem Fall hatten EB-5-Investoren I-526-Genehmigungen erhalten, waren als bedingte Einwohner in die Vereinigten Staaten gezogen und sahen sich dann in der I-829-Phase mit einer späteren Änderung der INS-Politik konfrontiert. Der Ninth Circuit entschied, dass die INS die neuen EB-5-Auslegungen von 1998 nicht rückwirkend auf Investoren anwenden könne, deren I-526-Anträge bereits genehmigt worden waren.

Das beste Argument für anhängige I-485-Anträge ist nicht, dass USCIS keinen Ermessensspielraum hat. Das stärkere Argument ist, dass das USCIS seinen Ermessensspielraum gemäß dem Gesetz und auf der Grundlage der Fakten des Falles ausüben muss. Es sollte nicht eine neu angekündigte Politik anwenden, um einen vor dem Memo eingereichten, gesetzlich ordnungsgemäßen I-485-Antrag als nachteiligen Faktor zu behandeln, nur weil auch eine konsularische Bearbeitung möglich war.

Möglicherweise ja, aber die Auswirkungen dürften begrenzt sein, wenn der Antragsteller seinen Status eingehalten hat und einen vom Kongress genehmigten Anpassungspfad nutzt. Dem Memo liegt der Gedanke zugrunde, dass Nichteinwanderer vorübergehend zugelassen werden und im Allgemeinen erwartet wird, dass sie ausreisen, wenn der Zweck der Zulassung endet.

Diese Begründung ist am schwächsten für Antragsteller, die noch einen legalen Status haben. Wenn eine Person ihren Aufenthalt nicht überzogen hat, nicht ohne Genehmigung gearbeitet hat, nicht gegen die Zulassungsbedingungen verstoßen hat und einem Konsulats- oder DHS-Beamten gegenüber keine falschen Angaben gemacht hat, dann sollte die bloße Einreichung des Formulars I-485 nicht als negativer Ermessensfaktor behandelt werden.

H-1B- und L-1-Antragsteller dürften eine der stärksten Reaktionen auf das Memo haben, da es sich hierbei um klassische Klassifizierungen mit doppelter Absicht handelt. Das Memo selbst erkennt an, dass die Beantragung einer Anpassung nicht mit der Beibehaltung des Nichteinwanderungsstatus in einer Kategorie mit doppelter Absicht unvereinbar ist.

Das bedeutet nicht, dass die Genehmigung automatisch erfolgt. USCIS kann immer noch den gesamten Datensatz auf tatsächliche negative Faktoren überprüfen. Aber für einen H-1B- oder L-1-Antragsteller, der seinen Status beibehalten, nur wie genehmigt gearbeitet und eine Anpassung beantragt hat, nachdem ein Einwanderungsvisum verfügbar wurde, sollte die Behörde das Streben nach einem Daueraufenthalt nicht als unvereinbar mit dem H-1B- oder L-1-Status betrachten.

Auch für die Kategorien O, P und E gibt es je nach Kategorie und Kontext anerkannte Formen der Behandlung mit doppelter Absicht oder quasi doppelter Absicht. Die Anerkennung der doppelten Absicht in dem Memo sollte diesen Antragstellern helfen, wenn sie ihren Status beibehalten und nicht im Widerspruch zu früheren Erklärungen gehandelt haben.

Insbesondere bei E-2-Investoren kann die Analyse faktenabhängig sein. Das USCIS kann die in der Visumsphase gemachten Angaben, den Zeitpunkt der Einreichung des Einwanderungsantrags und die Frage, ob der Antragsteller den E-Status eingehalten hat, genau prüfen. Ein sauberer Nachweis der Einhaltung der Vorschriften sollte bei der Ermessensentscheidung im Mittelpunkt stehen.

F-1-Studenten werden möglicherweise genauer geprüft als H-1B- oder L-1-Antragsteller, da F-1 nicht in gleicher Weise eine Kategorie mit doppelter Absicht ist. USCIS kann prüfen, ob das Verhalten des Studenten nach der Einreise mit dem Zweck der F-1-Zulassung übereinstimmt, einschließlich Vollzeitstudium, ausschließlich genehmigte Beschäftigung, Aufrechterhaltung des SEVIS-Status und wahrheitsgemäße Angaben zur Absicht.

Dennoch sollte das Memo keine kategorische Sperre für F-1-Anpassungen schaffen. Die Pläne eines Studenten können sich nach der Einreise ändern. Ein Student kann später einen US-Bürger heiraten, der Begünstigte einer Petition auf Beschäftigungsbasis werden, sich unter EB-5 qualifizieren oder anderweitig für eine Anpassung in Frage kommen.

Die B-1/B-2-Anpassungsfälle werden im Rahmen des Memos wahrscheinlich mit am genauesten geprüft. Der Besucherstatus ist vorübergehend und steht im Allgemeinen im Widerspruch zu einer Einreise in die Vereinigten Staaten mit einer gegenwärtigen Einwanderungsabsicht. Die USCIS kann sich auf den Zeitpunkt, die Aussagen im Konsulat oder am Einreisehafen, die Frage, ob der Antragsteller bereits einen Einwanderungsplan hatte, und die Frage, ob der Antragsteller ein Verhalten an den Tag legte, das mit dem Besucherstatus nicht vereinbar ist, konzentrieren.

Das bedeutet nicht, dass jeder B-1/B-2-Anpassungsfall abgelehnt werden sollte. Es bedeutet, dass diese Fälle eine sorgfältige Entwicklung des Sachverhalts erfordern, wann die Einwanderungsabsicht entstand und ob der Antragsteller bei der Einreise wahrheitsgemäß gehandelt hat.

K-1 Verlobte(e) sind eines der deutlichsten Beispiele dafür, warum die Mitteilung nicht mechanisch angewendet werden kann. Ein K-1-Visum ist dafür vorgesehen, dass ein ausländischer Verlobter in die Vereinigten Staaten einreist, innerhalb von 90 Tagen den US-Bürger heiratet und dann eine Statusanpassung anstrebt. INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), regelt den Verlobten(e)-Prozess, und INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), befasst sich speziell mit den Anpassungsbeschränkungen für Einreisende mit K-Visa.

Für einen K-1, der den antragstellenden US-Bürger heiratet und das Formular I-485 einreicht, ist die Anpassung kein Versuch, die konsularische Bearbeitung zu umgehen. Sie ist der gesetzlich vorgeschriebene nächste Schritt. Das USCIS kann immer noch die Zulässigkeit, den guten Glauben der Beziehung, die kriminelle Vorgeschichte, Betrug und andere Ermessensfaktoren prüfen, aber die Entscheidung, I-485 nach der K-1-Ehe einzureichen, sollte nicht als nachteiliger Faktor behandelt werden.

K-2-Kinder sollten auf der Grundlage des gesetzlichen Rahmens für K-Visa und nicht auf der Grundlage der allgemeinen Theorie “vorübergehend eingereiste Personen sollten ausreisen” analysiert werden. Der K-2-Status besteht, weil das Kind den K-1-Elternteil begleitet oder ihm folgt, um ihm zu folgen. Wenn der K-1-Elternteil den US-Bürger heiratet, wie vorgeschrieben, ist die Anpassung des K-2-Status Teil derselben gesetzlichen Struktur.

Das USCIS kann immer noch das Alter, die Anspruchsberechtigung, die Zulässigkeit, den Zeitpunkt der Heirat des Elternteils und andere Anforderungen überprüfen. Die Anwendung der Anpassung selbst sollte jedoch nicht als verdächtig betrachtet werden, da die K-2-Anpassung an das gesetzlich vorgeschriebene K-1-Verfahren gebunden ist.

Unmittelbare Verwandte sind nach wie vor in einer relativ starken Position. INA §245(c)(2), der viele Antragsteller ausschließt, die ihren Status nicht aufrechterhalten oder ohne Genehmigung arbeiten, schließt unmittelbare Verwandte ausdrücklich von diesem Verbot aus.

Diese Ausnahme spiegelt die politische Entscheidung des Kongresses zugunsten der Familieneinheit für US-Bürger wider. USCIS kann weiterhin Betrug, Unzulässigkeit, Glaubwürdigkeit der Ehe, strafrechtliche Aspekte und Ermessensfaktoren prüfen. Aber es sollte die sofortige Anpassung von Verwandten nicht als außergewöhnlich behandeln, nur weil eine konsularische Bearbeitung möglich war.

Antragsteller, die eine Familienpräferenz beantragen, sind stärker gefährdet als unmittelbare Verwandte, da sie im Allgemeinen nicht die gleichen Ausnahmen von den Verboten nach §245(c) erhalten. Ein Antragsteller auf Familienpräferenz, der seinen Aufenthalt überzogen hat, ohne Genehmigung gearbeitet hat oder den rechtmäßigen Status nicht aufrechterhalten hat, kann ausgeschlossen werden, es sei denn, es gilt eine andere Bestimmung, wie z. B. §245(i).

Für Antragsteller auf Familienpräferenz, die ihren rechtmäßigen Status beibehalten, gilt jedoch das gleiche grundlegende Argument: Der Kongress hat die Anpassung nach §245(a) erlaubt, und der Antragsteller sollte nicht bestraft werden, nur weil er ein gesetzlich vorgeschriebenes Verfahren nutzt.

VAWA-Selbstantragsteller werden in INA §245(c) ausdrücklich anders behandelt. Diese gesetzliche Ausnahmeregelung ist wichtig. VAWA ist ein humanitärer Schutzrahmen, der es misshandelten Ehepartnern, Kindern und Eltern ermöglichen soll, Einwanderungserleichterungen zu beantragen, ohne auf den Missbraucher angewiesen zu sein.

Die Anwendung einer weit gefassten Präferenz für die konsularische Bearbeitung auf VAWA-Fälle wäre häufig mit dem humanitären Zweck des Gesetzes unvereinbar. Das USCIS kann immer noch die Zulässigkeit und alle anwendbaren Ermessensfaktoren prüfen, aber das Argument “ins Ausland gehen und konsularisches Verfahren” ist in diesem Zusammenhang schwach.

EB-1, EB-2 und EB-3 Antragsteller sollten sich auf INA §245(k), 8 U.S.C. §1255(k) konzentrieren. Abschnitt 245(k) erlaubt es vielen Antragstellern auf der Grundlage eines Beschäftigungsverhältnisses, sich anzupassen, obwohl sie seit der letzten rechtmäßigen Zulassung insgesamt bis zu 180 Tage lang gegen bestimmte Vorschriften verstoßen haben, einschließlich unerlaubter Beschäftigung, Nichteinhaltung des rechtmäßigen Status oder anderer Verstöße gegen den Nichteinwanderungsstatus.

Für EB-1-, EB-2- und EB-3-Antragsteller, die ihren rechtmäßigen H-1B-, L-1-, O-1- oder einen anderen geeigneten Status beibehalten, sollte das Memo nur begrenzte Gültigkeit haben, wenn keine wirklich nachteiligen Fakten vorliegen. Für diejenigen, die sich auf §245(k) berufen, sollte der Anwalt sorgfältig alle Zeiträume der unerlaubten Beschäftigung, der Nichteinhaltung des Status und anderer Verstöße berechnen und überzeugend erklären, warum der Antragsteller weiterhin berechtigt ist und eine Ermessensentscheidung verdient.

EB-5-Investoren haben sowohl das allgemeine beschäftigungsbasierte Argument nach §245(k) als auch ein spezielles EB-5-Argument nach INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n). Abschnitt 245(n), der durch den EB-5 Reform and Integrity Act hinzugefügt wurde, sieht vor, dass der Anpassungsantrag des Investors als ordnungsgemäß eingereicht gilt, unabhängig davon, ob er gleichzeitig mit oder nach dem Visumantrag eingereicht wird, wenn die Genehmigung eines EB-5-Antrags die sofortige Verfügbarkeit eines Visums ermöglicht.

Diese Formulierung ist aussagekräftig. Der Kongress hat ausdrücklich die gleichzeitige Einreichung von EB-5-Anträgen in Betracht gezogen. USCIS kann immer noch über die Zulässigkeit, die Herkunft und den Weg der Gelder, die Aufrechterhaltung, nationale Sicherheitsbedenken, Betrug und Ermessen entscheiden. Aber sie sollte die bloße Tatsache der gleichzeitigen EB-5-Anpassung nicht als nachteiligen Faktor behandeln.

Abschnitt 245(k) sollte ein zentraler Bestandteil der Antwort auf das Memo für beschäftigungsbasierte Fälle sein. USCIS mag argumentieren, dass §245(k) die Anspruchsberechtigung aufrechterhält, aber kein günstiges Ermessen garantiert. Das ist richtig. Aber USCIS sollte den Ermessensspielraum nicht nutzen, um die vom Kongress gesetzlich vorgesehene Vergebung zu untergraben.

Wenn ein Verstoß unter §245(k) fällt, ist das bessere Argument, dass der Kongress bereits festgelegt hat, dass solche begrenzten Verstöße eine Anpassung nicht verhindern sollten. Das USCIS kann den Sachverhalt in der Gesamtheit der Umstände betrachten, aber die Behandlung eines verziehenen Verstoßes als entscheidende Ermessensentscheidung könnte als unvereinbar mit der Absicht des Kongresses angefochten werden.

Antragsteller nach Abschnitt 245(i) unterscheiden sich von diesen, da sie oft eine kompliziertere Einwanderungsgeschichte haben, einschließlich Einreise ohne Kontrolle oder Statusverletzungen. Diese Antragsteller können einer Ermessensprüfung unterzogen werden, insbesondere in Abschiebungsverfahren oder bei Vorliegen schwerwiegender negativer Fakten.

Dies rechtfertigt jedoch keine pauschale Regel, dass allen Antragstellern nach §245(i) die Anpassung verweigert werden sollte. Abschnitt 245(i) ist nach wie vor ein gesetzlicher Weg, und bei der ordnungsgemäßen Analyse müssen die Anspruchsberechtigung, die Zulässigkeit und der Ermessensspielraum auf der Grundlage der Fakten des Falles berücksichtigt werden.

Bewährungshilfe wird in dem Memo direkt angesprochen. USCIS betont, dass die Bewährung zeitlich begrenzt ist und aus dringenden humanitären Gründen oder wegen eines erheblichen öffentlichen Nutzens gemäß INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), gewährt wird und dass von den auf Bewährung Entlassenen erwartet wird, dass sie das Land verlassen oder in den Gewahrsam des DHS zurückkehren, wenn der Zweck der Bewährung erfüllt ist.

Gleichzeitig schließt INA §245(a) ausdrücklich Personen ein, die “überprüft und zugelassen oder auf Bewährung entlassen wurden”. Das bedeutet, dass eine Bewährung ein gesetzliches Einfallstor für eine Anpassung sein kann. USCIS kann nicht alle auf Bewährung beruhenden Anpassungen als unzulässig behandeln. Die Schlüsselfragen sind, ob der Antragsteller die Bewährungsauflagen eingehalten hat, ob die Kategorie eine Anpassung erlaubt, ob der Antragsteller zulässig ist und ob es positive Ermessensfaktoren gibt.

Das Memo schafft keine neue Regel für Reisen unter Vorabbewährung. Die Vorabgenehmigung unterscheidet sich von der im Memo beschriebenen Erstgenehmigung. Ein anhängiger I-485-Antragsteller, der mit Vorabgenehmigung reist, nutzt einen Mechanismus, der an den anhängigen Anpassungsantrag gebunden ist.

Das praktische Risiko besteht nicht darin, dass die Vorabgenehmigung automatisch einen negativen Faktor darstellt. Das Risiko besteht darin, dass das USCIS den zugrundeliegenden Anpassungsantrag, die Aufrechterhaltung des Status des Antragstellers und die Frage, ob der Antragsteller aufgrund der Ausreise oder Rückkehr unzulässig ist, genauer prüfen kann. Antragsteller sollten sich vor der Reise rechtlich beraten lassen, insbesondere wenn sie sich illegal im Land aufhalten, frühere Statusverletzungen, strafrechtliche Probleme oder Abschiebungsanordnungen haben.

Für Asylbewerber und Flüchtlinge gelten nach INA §209, 8 U.S.C. §1159, gesonderte Anpassungsbestimmungen. Die Gründe für die konsularische Bearbeitung sind bei Asylbewerbern und Flüchtlingen besonders schwach. Diese Kategorien bestehen, weil die Person einen schutzbezogenen Status in den Vereinigten Staaten hat.

Eine Ausreise für die konsularische Bearbeitung zu verlangen, stünde häufig im Widerspruch zum Zweck des Schutzrahmens. Das USCIS kann immer noch die gesetzlich vorgeschriebene Berechtigung, Zulässigkeit, Ausnahmeregelungen und Sicherheitsfragen prüfen, aber die allgemeine Theorie der “normalen konsularischen Bearbeitung” sollte nur begrenzt anwendbar sein.

Special Immigrant Juveniles werden gemäß INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h) angepasst. Die SIJ-Anpassung ist ein humanitärer Rahmen zum Schutz von Kindern. Der Kongress hat eine Sonderbehandlung für SIJs vorgesehen, einschließlich Ausnahmen oder Verzichtserklärungen für bestimmte Gründe, die sonst zu Hindernissen führen würden.

Das USCIS kann die Anspruchsberechtigung, die Zulässigkeit, die Zustimmung, jugendgerichtliche Anordnungen und jeden anwendbaren Ermessensspielraum prüfen. Aber eine allgemeine Bevorzugung der konsularischen Bearbeitung sollte nicht die Grundlage für SIJ-Entscheidungen sein. Das Gesetz sieht eine Anpassung im Lande vor, nicht die Ausreise zur konsularischen Bearbeitung.

Inhaber von T-Visa können sich gemäß INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l) anpassen. Dies ist ein Rahmen für Überlebende des Menschenhandels. Das Argument der konsularischen Bearbeitung ist nicht stichhaltig, da der Kongress einen inländischen Weg für Opfer geschaffen hat, die sich in den Vereinigten Staaten aufhalten und den Rahmen für T-Visa erfüllt haben.

Das USCIS kann die gesetzlichen Anforderungen, die Zulässigkeit, Ausnahmeregelungen, Fragen der kontinuierlichen Anwesenheit, gegebenenfalls die Anforderungen an die Zusammenarbeit und den Ermessensspielraum prüfen. Die Behandlung der T-basierten Anpassung als unzulässige Alternative zur konsularischen Bearbeitung würde jedoch dem Zweck des Schutzes vor Menschenhandel zuwiderlaufen.

Inhaber eines U-Visums können sich gemäß INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m) anpassen. Die U-Anpassung ist für Opfer von qualifizierten Straftaten gedacht, die den Strafverfolgungsbehörden geholfen haben und die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.

Wie bei der T-Anpassung handelt es sich bei der U-Anpassung nicht um einen gewöhnlichen Fall von Beschäftigungs- oder Familienpräferenz. Es handelt sich um einen Weg zur Durchsetzung des humanitären Rechts. Das USCIS kann zwar immer noch nach eigenem Ermessen vorgehen und nachteilige Faktoren prüfen, aber eine allgemeine Theorie, wonach ein konsularisches Verfahren durchgeführt werden sollte, dürfte kaum Gültigkeit haben.

Das TPS erfordert eine sorgfältige gerichtsspezifische Analyse. Das TPS ist an sich keine Zulassung im Sinne von INA §245(a), obwohl einige TPS-Inhaber vor dem Erhalt des TPS überprüft und zugelassen worden sein können oder unter einer Form der Genehmigung gereist und zurückgekehrt sein können, die die Analyse beeinflusst.

Das Memo kann von Bedeutung sein, wenn ein TPS-Inhaber ansonsten für eine Anpassung durch eine Familien- oder Beschäftigungskategorie qualifiziert ist. Die Schlüsselfragen werden sein, ob der Antragsteller das Erfordernis “inspiziert und zugelassen oder auf Bewährung entlassen” erfüllt, ob §245(c) Anwendung findet, ob der Antragsteller ein unmittelbarer Verwandter ist oder durch eine andere Ausnahme geschützt ist und ob es Ermessensfragen gibt.

DACA ist kein Status und schafft selbst keine Berechtigung zur Anpassung. Ein DACA-Empfänger kann immer noch für eine Anpassung in Frage kommen, wenn eine andere gesetzliche Grundlage besteht, wie z. B. die Heirat mit einem US-Bürger nach rechtmäßiger Zulassung, eine beschäftigungsbasierte Berechtigung mit Überprüfung/Einreise und §245(k), sofern vorhanden, oder eine andere Sonderregelung.

Das Memo kann die Prüfung der Einwanderungsgeschichte, der früheren unrechtmäßigen Anwesenheit, der unerlaubten Beschäftigung vor DACA und jeglicher Bewährungs- oder Zulassungsgeschichte verstärken. Aber die rechtliche Analyse bleibt statutspezifisch. Die Existenz von DACA allein beantwortet die Frage der Anpassung nicht.

Unerlaubte Beschäftigung ist ein großes Problem, aber die Auswirkungen hängen von der jeweiligen Kategorie ab. Unmittelbare Verwandte sind von bestimmten Folgen des §245(c)(2) ausgenommen. Antragsteller, die eine Beschäftigung suchen, können durch §245(k) geschützt sein, wenn der Gesamtzeitraum des Verstoßes nach der letzten rechtmäßigen Einreise die gesetzliche Grenze nicht überschreitet. Für VAWA und bestimmte humanitäre Kategorien gelten besondere Regeln.

USCIS kann unerlaubte Beschäftigung in einigen Fällen als diskretionäre Verneinung behandeln, aber wenn der Kongress eine Ausnahme oder eine Vergebungsklausel geschaffen hat, sollte der Antragsteller argumentieren, dass der Verstoß nicht so behandelt werden kann, als hätte der Kongress ihn nicht vergeben.

Viele unmittelbare Verwandte von US-Bürgern können sich trotz der Überschreitung der Aufenthaltsdauer anpassen, vorausgesetzt, sie wurden überprüft und zugelassen oder haben eine Bewährungsfrist erhalten und sind auch sonst zulässig. Die Ausnahme für unmittelbare Verwandte in §245(c)(2) ist entscheidend.

Das USCIS kann nach wie vor Betrug, falsche Angaben, Gutgläubigkeit in der Ehe, strafrechtliche Aspekte und andere Ermessensfaktoren prüfen. Aber die Überschreitung der Aufenthaltsdauer allein ist bei unmittelbaren Verwandten nicht dasselbe wie bei vielen Antragstellern, die eine Vorzugsbehandlung oder eine Beschäftigung suchen.

Antragsteller, die sich in einem Abschiebungsverfahren befinden, sind vielen der von USCIS angeführten Fälle näher. AOS in Abschiebungsverfahren entstehen oft nach Abschiebbarkeit, Statusverletzungen, strafrechtlichen Problemen, früheren Ablehnungen oder Anträgen auf Wiederaufnahme. Die Fälle des BIA und der Bundesgerichte, auf die sich USCIS beruft, sind in dieser Situation relevanter als bei routinemäßigen USCIS-Anpassungen durch rechtmäßige Nichteinwanderer.

Das bedeutet nicht, dass die Anpassung im Abschiebungsverfahren verweigert werden sollte. Es bedeutet, dass die Ermessensakte besonders wichtig ist. Der Antragsteller muss die Anspruchsberechtigung, die Zulässigkeit, die Verfügbarkeit eines Visums und eine günstige Ermessensausübung vor dem Einwanderungsrichter nachweisen, vorbehaltlich der Grenzen der Zuständigkeit und der Überprüfung.

Wiederaufnahmeanträge sind ein eigenständiger Verfahrensschritt und nicht dasselbe wie ein fristgerecht beim USCIS eingereichter I-485-Antrag. Bei der Wiederaufnahme von Fällen kommt es auf die Rechtzeitigkeit, die Sorgfalt, die Vorurteile, die Anscheinsberechtigung, die Verfügbarkeit eines Visums und die Ermessensgerechtigkeit an.

Das Memo kann diese Fälle schwieriger machen, aber die Analyse ist sowohl verfahrens- als auch materiellrechtlich.

Die Antragsteller sollten das Formular I-485 als einen Ermessensantrag behandeln und nicht einfach ein Formular einreichen. Aus den Unterlagen sollte eindeutig hervorgehen, warum die Anpassung durch das Gesetz erlaubt ist und warum der Antragsteller ein günstiges Ermessen verdient.

Für rechtmäßige Nichteinwanderer bedeutet dies, dass die Einhaltung des Status, die genehmigte Beschäftigung, die Einhaltung der Steuervorschriften, wahrheitsgemäße frühere Angaben und das Nichtvorliegen von Betrug oder Vorstrafen dokumentiert werden müssen. Für beschäftigungsbasierte Antragsteller bedeutet es, dass §245(k), wo anwendbar, angesprochen werden muss. Für EB-5-Investoren bedeutet dies, dass §245(n) zitiert werden muss, wenn es um die gleichzeitige Einreichung geht. Für K-1-Ehegatten bedeutet es, zu erklären, dass die Anpassung der erwartete gesetzliche Schritt nach der Einreise und Heirat ist.

Die wahrscheinliche Streitfrage ist, ob USCIS einen Ermessensspielraum im Rahmen von INA §245 ausübt oder einen Ermessensspielraum nutzt, um eine neue Regel zu schaffen, die der Kongress nicht erlassen hat. Wenn USCIS Fälle auf der Grundlage tatsächlicher negativer Fakten ablehnt, könnten diese Ablehnungen schwer anzufechten sein. Wenn USCIS Fälle hauptsächlich deshalb ablehnt, weil der Antragsteller sich für eine Anpassung statt für eine konsularische Bearbeitung entschieden hat, obwohl der Kongress eine Anpassung erlaubt hat, können diese Ablehnungen gemäß dem INA und dem Verwaltungsverfahrensgesetz angreifbar sein.

Kategoriespezifischer gesetzlicher Schutz wird bei künftigen Herausforderungen eine zentrale Rolle spielen.