Non. Le mémo n'abroge pas l'article 245(a) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(a), et l'USCIS ne peut pas supprimer l'ajustement du statut par un mémorandum de politique générale. La loi permet toujours aux demandeurs éligibles qui ont été inspectés et admis ou libérés sur parole, qui sont admissibles, qui ont un visa d'immigrant immédiatement disponible et qui remplissent par ailleurs les conditions requises, de demander l'ajustement de leur statut à l'intérieur des États-Unis.

Le mémo tente plutôt de changer la façon dont les agents conçoivent le pouvoir discrétionnaire. L'USCIS affirme que l'ajustement est une question de discrétion et de grâce administrative, et qu'il peut être traité comme une aide extraordinaire parce qu'il permet à un demandeur d'obtenir la résidence permanente sans passer par le traitement consulaire.

La question juridique est de savoir si l'USCIS l'applique de manière étroite ou large. Une application étroite permettrait aux agents d'évaluer la fraude, l'emploi non autorisé, les violations du statut, les antécédents criminels et d'autres faits défavorables. Une application large considérerait le dépôt légal du formulaire I-485 lui-même comme défavorable parce que le traitement consulaire est possible. Ce point de vue plus large est le plus vulnérable.

Nous ne savons pas encore comment l'USCIS appliquera le mémo aux demandes I-485 qui étaient déjà en cours avant la publication du mémo. Le mémo ne semble pas contenir de date d'entrée en vigueur différée, de disposition relative aux droits acquis, de règle de transition ou d'exclusion pour les demandes d'ajustement déposées avant sa publication.

Cela crée un important problème de rétroactivité et de fiabilité. Les demandeurs qui ont déposé une demande I-485 avant le mémo l'ont fait dans le cadre juridique et politique en vigueur au moment du dépôt de la demande. Certains demandeurs peuvent avoir payé des frais de dossier importants, demandé une autorisation d'emploi et une libération conditionnelle anticipée, pris des décisions en matière d'emploi et de voyage, être restés aux États-Unis sur la base d'un ajustement en cours, ou s'être appuyés sur des mécanismes de dépôt autorisés par le Congrès, tels que le dépôt simultané de demandes EB-5 en vertu de l'article 245(n) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(n).

Chang c. États-Unis, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), fournit une analogie utile, en particulier dans le contexte EB-5. Dans l'affaire Chang, Dans cette affaire, les investisseurs EB-5 avaient reçu des approbations I-526, s'étaient installés aux États-Unis en tant que résidents conditionnels, puis avaient dû faire face à un changement ultérieur de la politique de l'INS au stade de la demande I-829. Le Ninth Circuit a estimé que l'INS ne pouvait pas appliquer rétroactivement les nouvelles interprétations EB-5 de 1998 aux investisseurs dont les pétitions I-526 avaient déjà été approuvées.

Le meilleur cadre pour les I-485 en attente n'est pas le manque de discrétion de l'USCIS. L'argument le plus fort est que l'USCIS doit exercer son pouvoir discrétionnaire en vertu de la loi et sur la base des faits de l'affaire. Il ne devrait pas utiliser une politique nouvellement annoncée pour traiter une demande I-485 déposée avant la motion et conforme à la loi comme un facteur défavorable simplement parce que le traitement consulaire était également disponible.

Potentiellement, oui, mais l'effet devrait être limité si le demandeur s'est conformé au statut et utilise une voie d'ajustement autorisée par le Congrès. Le mémo s'appuie sur l'idée que les non-immigrants sont admis temporairement et qu'il est généralement prévu qu'ils quittent le pays lorsque l'objectif de leur admission prend fin.

Ce raisonnement est le plus faible pour les demandeurs qui conservent un statut légal. Si une personne n'a pas dépassé la durée de son séjour, n'a pas travaillé sans autorisation, n'a pas violé les conditions d'admission et n'a pas fait de fausse déclaration à un agent consulaire ou du DHS, le simple dépôt du formulaire I-485 ne devrait pas être considéré comme un facteur discrétionnaire négatif.

Les demandeurs des catégories H-1B et L-1 devraient avoir l'une des réactions les plus fortes au mémo, car il s'agit de classifications classiques à double intention. Le mémo lui-même reconnaît que la demande d'ajustement n'est pas incompatible avec le maintien du statut de non-immigrant dans une catégorie à double intention.

Cela ne signifie pas que l'approbation est automatique. L'USCIS peut encore examiner l'ensemble du dossier à la recherche de facteurs négatifs réels. Mais pour un demandeur H-1B ou L-1 qui a maintenu son statut, qui a travaillé uniquement comme autorisé et qui a déposé une demande d'ajustement après qu'un visa d'immigrant est devenu disponible, l'agence ne devrait pas considérer la poursuite de la résidence permanente comme incompatible avec le statut H-1B ou L-1.

Les catégories O, P et E ont également des formes reconnues de double intention ou de quasi-dualité, en fonction de la catégorie et du contexte. La reconnaissance par le mémo de la double intention devrait aider ces demandeurs lorsqu'ils maintiennent leur statut et n'ont pas agi de manière incohérente par rapport à leurs déclarations antérieures.

Pour les investisseurs E-2 en particulier, l'analyse peut être sensible aux faits. L'USCIS peut examiner minutieusement les déclarations faites au stade du visa, le moment du dépôt de la demande d'immigration et la question de savoir si le demandeur est resté en conformité avec le statut E. Un dossier impeccable de conformité devrait être au cœur de la présentation discrétionnaire.

Les étudiants F-1 peuvent faire l'objet d'un examen plus approfondi que les candidats H-1B ou L-1, car la catégorie F-1 n'est pas une catégorie à double intention de la même manière. L'USCIS peut vérifier si le comportement de l'étudiant après son entrée sur le territoire était conforme à l'objectif de l'admission F-1, notamment en ce qui concerne les études à temps plein, l'emploi autorisé uniquement, le maintien du statut SEVIS et la sincérité des déclarations d'intention.

Néanmoins, le mémo ne devrait pas créer un obstacle catégorique à l'ajustement F-1. Les projets d'un étudiant peuvent changer après son entrée sur le territoire. Il peut par la suite épouser un citoyen américain, devenir le bénéficiaire d'une pétition basée sur l'emploi, se qualifier dans le cadre de l'EB-5 ou devenir éligible pour un ajustement.

Les cas d'ajustement B-1/B-2 sont susceptibles de faire l'objet d'un examen plus approfondi en vertu de la note de service. Le statut de visiteur est temporaire et généralement incompatible avec l'entrée aux États-Unis avec l'intention d'immigrer. L'USCIS peut se concentrer sur le calendrier, les déclarations faites au consulat ou au point d'entrée, la question de savoir si le demandeur avait un projet d'immigration préexistant et si le demandeur a eu un comportement incompatible avec le statut de visiteur.

Cela ne signifie pas que tous les dossiers d'ajustement B-1/B-2 doivent être rejetés. Cela signifie que ces cas nécessitent un examen minutieux des faits pour déterminer à quel moment l'intention d'immigrer est apparue et si le demandeur était sincère au moment de son entrée sur le territoire.

Les fiancés K-1 sont l'un des exemples les plus clairs de la raison pour laquelle le mémorandum ne peut être appliqué mécaniquement. Un visa K-1 est conçu pour permettre à un fiancé(e) étranger d'entrer aux États-Unis, d'épouser le pétitionnaire citoyen américain dans un délai de 90 jours et de demander ensuite l'ajustement de son statut. L'article 214(d) de l'INA, 8 U.S.C. §1184(d), régit la procédure de fiancé(e), et l'article 245(d) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(d), traite spécifiquement des restrictions en matière d'ajustement pour les entrants titulaires d'un visa K.

Pour un K-1 qui épouse le citoyen américain requérant et remplit le formulaire I-485, l'ajustement n'est pas une tentative d'échapper à la procédure consulaire. Il s'agit de l'étape suivante prévue par la loi. L'USCIS peut toujours examiner l'admissibilité, la bonne foi de la relation, les antécédents criminels, la fraude et d'autres facteurs discrétionnaires, mais la décision de déposer le formulaire I-485 après le mariage du K-1 ne doit pas être considérée comme un facteur défavorable.

Les enfants K-2 doivent être analysés dans le cadre statutaire du visa K plutôt que dans le cadre d'une théorie généralisée de “temporary entrants should depart” (les immigrants temporaires doivent quitter le pays). Le statut K-2 existe parce que l'enfant accompagne ou suit le parent K-1 pour le rejoindre. Si le parent K-1 épouse le pétitionnaire citoyen américain comme il se doit, l'ajustement du K-2 fait partie de la même structure statutaire.

L'USCIS peut toujours examiner l'âge, l'éligibilité, l'admissibilité, la date du mariage du parent et d'autres conditions. Mais le recours à l'ajustement lui-même ne doit pas être considéré comme suspect, car l'ajustement K-2 est lié au processus statutaire K-1.

Les parents immédiats restent dans une position relativement forte. L'article 245(c)(2) de l'INA, qui exclut de nombreux demandeurs qui ne maintiennent pas leur statut ou travaillent sans autorisation, exclut expressément les parents proches de cette exclusion.

Cette exception reflète le jugement politique du Congrès en faveur de l'unité familiale pour les citoyens américains. L'USCIS peut toujours examiner la fraude, l'inadmissibilité, la bonne foi du mariage, les questions criminelles et les facteurs discrétionnaires. Mais il ne doit pas considérer l'ajustement immédiat de la famille comme extraordinaire simplement parce que le traitement consulaire était disponible.

Les demandeurs de préférences familiales sont plus exposés que les parents immédiats parce qu'ils ne bénéficient généralement pas des mêmes exemptions de l'interdiction prévue à l'article 245(c). Un demandeur de préférence familiale qui a dépassé la durée de séjour autorisée, qui a travaillé sans autorisation ou qui n'a pas maintenu son statut légal peut être exclu, à moins qu'une autre disposition ne s'applique, telle que l'article 245(i).

Pour les demandeurs de préférences familiales qui maintiennent leur statut légal, cependant, le même argument de base demeure : Le Congrès a autorisé l'ajustement en vertu du §245(a), et le demandeur ne devrait pas être pénalisé simplement pour avoir utilisé une procédure statutaire.

Le §245(c) de l'INA traite expressément différemment les personnes qui déposent elles-mêmes une demande d'asile au titre de la VAWA. Cette dérogation statutaire est importante. La VAWA est un cadre humanitaire protecteur conçu pour permettre aux conjoints, aux enfants et aux parents victimes d'abus de solliciter une aide à l'immigration sans dépendre de l'agresseur.

L'application d'une large préférence de traitement consulaire aux cas VAWA serait souvent incompatible avec l'objectif humanitaire de la loi. L'USCIS peut toujours analyser l'admissibilité et tous les facteurs discrétionnaires applicables, mais le raisonnement “aller à l'étranger et suivre le processus consulaire” est faible dans ce contexte.

Les demandeurs EB-1, EB-2 et EB-3 doivent se concentrer sur l'article 245(k) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(k). La section 245(k) permet à de nombreux demandeurs fondés sur l'emploi de s'adapter malgré un maximum de 180 jours cumulés de certaines violations depuis la dernière admission légale, y compris l'emploi non autorisé, le non-respect du statut légal ou d'autres violations du statut de non-immigrant.

Pour les demandeurs EB-1, EB-2 et EB-3 qui conservent un statut H-1B, L-1, O-1 ou tout autre statut approprié, le mémo devrait avoir une force limitée en l'absence de faits négatifs réels. Pour ceux qui s'appuient sur le §245(k), l'avocat doit calculer soigneusement toutes les périodes d'emploi non autorisé, de non maintien du statut et d'autres violations, et doit expliquer de manière affirmative pourquoi le demandeur reste éligible et mérite d'être autorisé à exercer son pouvoir discrétionnaire.

Les investisseurs EB-5 disposent à la fois de l'argument général fondé sur l'emploi en vertu de l'article 245(k) et d'un argument EB-5 spécial en vertu de l'article 245(n) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(n). L'article 245(n), ajouté par l'EB-5 Reform and Integrity Act, prévoit que si l'approbation d'une demande EB-5 rend un visa immédiatement disponible, la demande d'ajustement de l'investisseur est considérée comme déposée en bonne et due forme, qu'elle soit soumise en même temps que la demande de visa ou après celle-ci.

Cette formulation est puissante. Le Congrès a expressément envisagé le dépôt simultané d'une demande d'ajustement EB-5. L'USCIS peut toujours se prononcer sur l'éligibilité, l'admissibilité, la source et le cheminement des fonds, le maintien, les questions de sécurité nationale, la fraude et le pouvoir discrétionnaire. Mais il ne doit pas considérer le simple fait d'un ajustement EB-5 simultané comme un facteur défavorable.

La section 245(k) devrait être un élément central de la réponse au mémo pour les cas fondés sur l'emploi. L'USCIS peut faire valoir que l'article 245(k) préserve l'éligibilité mais ne garantit pas un pouvoir discrétionnaire favorable. C'est vrai. Mais l'USCIS ne doit pas utiliser son pouvoir discrétionnaire pour saper le pardon statutaire prévu par le Congrès.

Si une violation relève du §245(k), le meilleur argument est que le Congrès a déjà décidé que de telles violations limitées ne devraient pas empêcher l'ajustement. L'USCIS peut examiner les faits en tenant compte de l'ensemble des circonstances, mais le fait de considérer une infraction pardonnée comme un élément discrétionnaire négatif décisif pourrait être contesté comme étant incompatible avec l'intention du Congrès.

Les demandeurs relevant de l'article 245(i) sont différents parce qu'ils ont souvent des antécédents d'immigration plus complexes, y compris l'entrée sans inspection ou des violations du statut. Ces demandeurs peuvent faire l'objet d'un examen discrétionnaire, en particulier dans le cadre des procédures d'expulsion ou lorsque des faits négatifs graves existent.

Mais cela ne justifie pas une règle générale selon laquelle tous les demandeurs au titre de l'article 245(i) devraient se voir refuser l'ajustement. La section 245(i) reste une voie statutaire et l'analyse appropriée doit prendre en compte l'éligibilité, l'admissibilité et le pouvoir discrétionnaire en fonction des faits de l'espèce.

Le mémo s'adresse directement aux personnes en liberté conditionnelle. L'USCIS souligne que la libération conditionnelle est temporaire et qu'elle est accordée pour des raisons humanitaires urgentes ou dans l'intérêt général, conformément à l'article 212(d)(5)(A) de l'INA, 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), et qu'il est prévu que les personnes en liberté conditionnelle quittent le territoire ou retournent sous la garde du DHS lorsque l'objectif de la libération conditionnelle a été atteint.

Par ailleurs, l'article 245(a) de l'INA inclut expressément les personnes qui ont été “inspectées et admises ou libérées sur parole”. Cela signifie que la libération conditionnelle peut être une porte d'entrée statutaire pour l'ajustement. L'USCIS ne peut pas considérer tous les ajustements fondés sur la libération conditionnelle comme irréguliers. Les questions clés seront de savoir si le demandeur a respecté les conditions de sa libération conditionnelle, si la catégorie permet l'ajustement, si le demandeur est admissible et s'il existe des facteurs discrétionnaires positifs.

Le mémo ne crée pas spécifiquement une nouvelle règle pour les voyages en liberté conditionnelle anticipée. La liberté conditionnelle anticipée est différente de la liberté conditionnelle initiale décrite dans le mémo. Un demandeur I-485 en attente qui voyage en liberté conditionnelle anticipée utilise un mécanisme lié à la demande d'ajustement en attente.

Le risque pratique n'est pas que la libération conditionnelle anticipée crée automatiquement un facteur négatif. Le risque est que l'USCIS examine de plus près la demande d'ajustement sous-jacente, le maintien du statut du demandeur et la question de savoir si le demandeur a des problèmes d'inadmissibilité déclenchés par le départ ou le retour. Les demandeurs doivent obtenir des conseils juridiques avant de voyager, en particulier s'ils sont en situation irrégulière, s'ils ont déjà enfreint leur statut, s'ils ont des antécédents criminels ou s'ils font l'objet d'une mesure d'éloignement.

Les asilés et les réfugiés disposent de statuts d'ajustement distincts en vertu de l'article 209 de l'INA, 8 U.S.C. §1159. La logique de traitement consulaire est particulièrement faible pour les asilés et les réfugiés. Ces catégories existent parce que la personne bénéficie d'un statut de protection aux États-Unis.

Exiger un départ pour un traitement consulaire serait souvent incompatible avec l'objectif du cadre de protection. L'USCIS peut toujours examiner l'éligibilité statutaire, l'admissibilité, les dérogations et les questions de sécurité, mais la théorie générale du “traitement consulaire ordinaire” ne devrait avoir qu'une application limitée.

Les Special Immigrant Juveniles s'adaptent en vertu de l'article 245(h) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(h). L'ajustement du SIJ est un cadre humanitaire de protection de l'enfance. Le Congrès a prévu un traitement spécial pour les SIJ, y compris des exemptions ou des dérogations pour certains motifs qui, autrement, créeraient des obstacles.

L'USCIS peut examiner l'éligibilité, l'admissibilité, le consentement, les ordonnances du tribunal pour mineurs et toute autre discrétion applicable. Mais une préférence généralisée pour le traitement consulaire ne doit pas guider les décisions relatives au SIJ. La loi prévoit un ajustement dans le pays, et non un départ pour un traitement consulaire.

Les titulaires d'un visa T s'adaptent en vertu de l'article 245(l) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(l). Il s'agit d'un cadre pour les victimes de la traite. La justification du traitement consulaire est faible car le Congrès a créé une voie nationale pour les victimes qui sont présentes aux États-Unis et qui se sont conformées au cadre du visa T.

L'USCIS peut examiner les exigences légales, l'admissibilité, les dérogations, les questions de présence continue, les exigences de coopération, le cas échéant, et le pouvoir discrétionnaire. Mais traiter l'ajustement basé sur le T comme une alternative inappropriée au traitement consulaire serait en contradiction avec l'objectif correctif des protections contre la traite des êtres humains.

Les titulaires d'un visa U bénéficient d'un ajustement en vertu de l'article 245(m) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(m). L'ajustement U est conçu pour les victimes de crimes qualifiés qui ont aidé les forces de l'ordre et satisfait aux exigences légales.

Comme l'ajustement T, l'ajustement U n'est pas un cas ordinaire d'emploi ou de préférence familiale. Il s'agit d'une voie d'accès fondée sur l'application du droit humanitaire. L'USCIS peut toujours exercer son pouvoir discrétionnaire et examiner les facteurs défavorables, mais une théorie générale du type “vous devriez suivre la procédure consulaire” devrait avoir peu de poids.

Le TPS nécessite une analyse minutieuse spécifique à chaque juridiction. Le TPS n'est pas, en soi, une admission aux fins de l'article 245(a) de l'INA, bien que certains détenteurs de TPS aient pu être inspectés et admis avant de recevoir le TPS, ou aient pu voyager et revenir sous une forme d'autorisation qui affecte l'analyse.

Le mémo peut avoir de l'importance si un détenteur de TPS remplit par ailleurs les conditions requises pour bénéficier d'un ajustement par le biais d'une catégorie familiale ou d'emploi. Les questions clés seront de savoir si le demandeur satisfait à l'exigence “inspecté et admis ou libéré sur parole”, si les barrières du §245(c) s'appliquent, si le demandeur est un parent immédiat ou s'il est protégé par une autre exception, et s'il y a des problèmes discrétionnaires.

DACA n'est pas un statut et ne crée pas en soi l'éligibilité à l'ajustement. Un bénéficiaire du DACA peut toujours être admissible à l'ajustement si une autre base statutaire existe, comme le mariage avec un citoyen américain après l'admission légale, l'admissibilité fondée sur l'emploi avec inspection/admission et §245(k) lorsqu'elle est disponible, ou une autre règle spéciale.

Le mémo pourrait renforcer l'examen des antécédents en matière d'immigration, de la présence illégale antérieure, de l'emploi non autorisé avant le programme DACA et de tout antécédent en matière de liberté conditionnelle ou d'admission. Mais l'analyse juridique reste spécifique à la loi. L'existence du DACA ne répond pas à elle seule à la question de l'ajustement.

L'emploi non autorisé est un problème majeur, mais les conséquences dépendent de la catégorie. Les parents immédiats sont exemptés de certaines conséquences de l'article 245(c)(2). Les demandeurs d'emploi peuvent être protégés par l'article 245(k) si la période globale de violation après la dernière admission légale ne dépasse pas la limite légale. La loi VAWA et certaines catégories humanitaires sont soumises à des règles particulières.

L'USCIS peut traiter l'emploi non autorisé comme un élément négatif discrétionnaire dans certains cas, mais si le Congrès a créé une exception ou une disposition d'exonération, le demandeur doit faire valoir que la violation ne peut pas être traitée comme si le Congrès ne l'avait pas exonérée.

De nombreux parents immédiats de citoyens américains peuvent encore s'adapter malgré un séjour prolongé, à condition qu'ils aient été inspectés et admis ou libérés sur parole et qu'ils soient par ailleurs admissibles. L'exception relative aux parents immédiats prévue à l'article 245(c)(2) est essentielle.

L'USCIS peut toujours examiner la fraude, les fausses déclarations, la bonne foi dans le mariage, les problèmes criminels et d'autres facteurs discrétionnaires. Cependant, le dépassement de séjour n'est pas la même chose pour les parents proches que pour de nombreux demandeurs de préférences ou d'emploi.

Les demandeurs en procédure d'expulsion sont plus proches de la plupart des cas cités par l'USCIS. L'AM dans le cadre d'une procédure d'expulsion survient souvent à la suite d'une expulsion, d'une violation du statut, de problèmes criminels, de refus antérieurs ou de demandes de réouverture. Les décisions de la BIA et des tribunaux fédéraux invoquées par l'USCIS sont plus pertinentes dans ce cas que dans celui de l'ajustement de routine de l'USCIS par des non-immigrants légaux.

Cela ne signifie pas que l'ajustement doit être refusé dans le cadre des procédures d'éloignement. Cela signifie que le dossier discrétionnaire est particulièrement important. Le demandeur doit établir son éligibilité, sa recevabilité, la disponibilité du visa et l'exercice favorable de son pouvoir discrétionnaire devant le juge de l'immigration, sous réserve des limites de la compétence et de l'examen.

Les motions de réouverture constituent une procédure distincte et ne sont pas identiques à un dossier I-485 déposé dans les délais auprès de l'USCIS. Pour les cas de réouverture, les délais, la diligence, les préjugés, l'éligibilité prima facie, la disponibilité des visas et l'équité discrétionnaire sont tous des éléments importants.

Le mémo peut rendre ces affaires plus difficiles, mais l'analyse est à la fois procédurale et substantielle.

Les demandeurs doivent considérer le formulaire I-485 comme une demande discrétionnaire, et non comme un simple dépôt de formulaire. Le dossier doit montrer clairement pourquoi l'ajustement est autorisé par la loi et pourquoi le demandeur mérite une appréciation favorable.

Pour les non-immigrants légaux, cela signifie qu'il faut documenter le respect du statut, l'emploi autorisé, le respect des obligations fiscales, la véracité des déclarations antérieures et l'absence de fraude ou d'antécédents criminels. Pour les demandeurs fondés sur l'emploi, cela signifie qu'il faut tenir compte de l'article 245(k), le cas échéant. Pour les investisseurs EB-5, il s'agit de citer l'article 245(n) en cas de dépôt simultané. Pour les conjoints K-1, il s'agit d'expliquer que l'ajustement est l'étape statutaire prévue après l'entrée sur le territoire et le mariage.

La question litigieuse probable est de savoir si l'USCIS exerce son pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l'article 245 de l'INA ou s'il l'utilise pour créer une nouvelle règle que le Congrès n'a pas promulguée. Si l'USCIS refuse des dossiers sur la base de faits négatifs réels, ces refus peuvent être difficiles à contester. Si l'USCIS refuse des dossiers principalement parce que le demandeur a choisi l'ajustement plutôt que le traitement consulaire, même si le Congrès a autorisé l'ajustement, ces refus peuvent être vulnérables en vertu de l'INA et de la loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act).

Les protections statutaires spécifiques à une catégorie seront au cœur des défis à venir.