No. El memorando no deroga INA § 245 (a), 8 U.S.C. § 1255 (a), y USCIS no puede eliminar el ajuste de estatus por memorando de política. El estatuto todavía permite a los solicitantes elegibles que fueron inspeccionados y admitidos o en libertad condicional, que son admisibles, que tienen una visa de inmigrante inmediatamente disponible, y que de otra manera califican, para solicitar el ajuste de estatus dentro de los Estados Unidos.

En cambio, el memorando intenta cambiar la forma en que los funcionarios piensan acerca de la discreción. USCIS dice que el ajuste es una cuestión de discreción y gracia administrativa, y que puede ser tratado como un alivio extraordinario, ya que permite a un solicitante obtener la residencia permanente sin salir para el procesamiento consular.

La cuestión jurídica es si el USCIS lo aplica de forma estricta o amplia. Una aplicación estricta permitiría a los funcionarios sopesar el fraude, el empleo no autorizado, las violaciones de estatus, los antecedentes penales y otros hechos adversos. Una aplicación amplia trataría la presentación legal del formulario I-485 en sí como desfavorecida porque el procesamiento consular estaba disponible. Esa visión más amplia es la más vulnerable.

Todavía no sabemos cómo USCIS aplicará el memorando a las solicitudes I-485 que ya estaban pendientes antes de que se publicara el memorando. El memorando no parece contener una fecha de vigencia diferida, una disposición de derechos adquiridos, una regla de transición o una excepción para las solicitudes de ajuste presentadas antes de su publicación.

Esto crea un importante problema de retroactividad y confianza. Los solicitantes que presentaron solicitudes I-485 antes del memorando lo hicieron bajo el marco legal y político vigente en el momento de la presentación. Algunos solicitantes pueden haber pagado tasas de presentación sustanciales, solicitado autorización de empleo y libertad condicional anticipada, tomado decisiones de empleo y de viaje, permanecido en los Estados Unidos sobre la base de un ajuste pendiente, o confiado en los mecanismos de presentación autorizados por el Congreso, como la presentación concurrente EB-5 bajo INA § 245 (n), 8 U.S.C. § 1255 (n).

Chang contra Estados Unidos, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), proporciona una analogía útil, especialmente en el contexto EB-5. En Chang, En este caso, los inversores EB-5 habían recibido aprobaciones I-526, se habían trasladado a los Estados Unidos como residentes condicionales, y luego se enfrentaron a un cambio posterior de política del INS en la etapa I-829. El Noveno Circuito sostuvo que el INS no podía aplicar retroactivamente las nuevas interpretaciones del EB-5 de 1998 a los inversores cuyas peticiones I-526 ya habían sido aprobadas.

El mejor encuadre para los I-485 pendientes no es que el USCIS carezca de discreción. El argumento más fuerte es que el USCIS debe ejercer su discreción en virtud de la ley y sobre la base de los hechos del caso. No debe utilizar una política recién anunciada para tratar una presentación I-485 previa a la memo, reglamentariamente correcta, como un factor adverso simplemente porque el procesamiento consular también estaba disponible.

Potencialmente, sí, pero el efecto debería ser limitado si el solicitante ha cumplido con el estatus y está utilizando una vía de ajuste autorizada por el Congreso. El memorando se basa en la idea de que los no inmigrantes son admitidos temporalmente y, por lo general, se espera que se marchen cuando finalice el propósito de la admisión.

Este razonamiento es más débil para los solicitantes que aún mantienen un estatus legal. Si una persona no se ha quedado más tiempo del permitido, no ha trabajado sin autorización, no ha violado los términos de admisión y no ha tergiversado su intención ante un funcionario consular o del DHS, entonces la mera presentación del Formulario I-485 no debe tratarse como un factor discrecional negativo.

Los solicitantes de visados H-1B y L-1 deberían tener una de las respuestas más firmes al memorando porque se trata de clasificaciones clásicas de doble intención. El propio memorando reconoce que solicitar un ajuste no es incompatible con mantener el estatus de no inmigrante en una categoría con doble intención.

Esto no significa que la aprobación sea automática. USCIS todavía puede revisar el expediente completo para los factores negativos reales. Pero para un solicitante H-1B o L-1 que mantuvo el estatus, trabajó sólo como autorizado, y presentó el ajuste después de que una visa de inmigrante estuvo disponible, la agencia no debe tratar la búsqueda de la residencia permanente como incompatible con el estatus H-1B o L-1.

Las categorías O, P y E también tienen formas reconocidas de tratamiento de doble intención o casi doble intención, dependiendo de la categoría y el contexto. El reconocimiento de la doble intención en el memorando debería ayudar a estos solicitantes cuando mantengan su estatus y no hayan actuado de forma incoherente con declaraciones anteriores.

Para los inversores E-2 en particular, el análisis puede ser sensible a los hechos. El USCIS puede escudriñar las declaraciones hechas en la fase de visado, el momento de la presentación del inmigrante y si el solicitante siguió cumpliendo con el estatus E. Un historial limpio de cumplimiento debe ser fundamental para la presentación discrecional.

Los estudiantes F-1 pueden enfrentarse a un mayor escrutinio que los solicitantes H-1B o L-1 porque F-1 no es una categoría de doble intención de la misma manera. USCIS puede examinar si la conducta del estudiante después de la entrada fue coherente con el propósito de la admisión F-1, incluyendo el estudio a tiempo completo, el empleo autorizado solamente, el mantenimiento del estatus SEVIS, y declaraciones veraces sobre la intención.

Aun así, el memorando no debe crear una barrera categórica para el ajuste F-1. Los planes de un estudiante pueden cambiar después de su entrada. Un estudiante puede casarse más tarde con un ciudadano estadounidense, convertirse en el beneficiario de una petición basada en el empleo, calificar bajo EB-5, o de otra manera ser elegible para el ajuste.

Es probable que los casos de ajuste B-1/B-2 sean los que reciban un escrutinio más minucioso en virtud del memorando. El estatus de visitante es temporal y generalmente incompatible con la entrada en los Estados Unidos con la intención presente de inmigrar. USCIS puede centrarse en el tiempo, las declaraciones en el consulado o puerto de entrada, si el solicitante tenía un plan de inmigrante preexistente, y si el solicitante participó en una conducta incompatible con la condición de visitante.

Esto no significa que todos los casos de ajuste B-1/B-2 deban denegarse. Significa que estos casos requieren un desarrollo cuidadoso de los hechos sobre cuándo surgió la intención de inmigrar y si el solicitante era veraz a la entrada.

Los prometidos K-1 son uno de los ejemplos más claros de por qué el memorando no puede aplicarse mecánicamente. Un visado K-1 está diseñado para que un prometido(a) extranjero entre en Estados Unidos, se case con el peticionario ciudadano estadounidense en un plazo de 90 días y, a continuación, solicite el ajuste de estatus. La INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), regula el proceso del prometido(a), y la INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), aborda específicamente las restricciones de adaptación para los solicitantes de visados K.

Para un K-1 que se casa con el ciudadano estadounidense solicitante y presenta el formulario I-485, el ajuste no es un intento de eludir la tramitación consular. Es el siguiente paso legal. USCIS todavía puede examinar la admisibilidad, la buena fe de la relación, antecedentes penales, fraude y otros factores discrecionales, pero la decisión de presentar el I-485 después del matrimonio K-1 no debe ser tratada como un factor adverso.

Los hijos K-2 deben analizarse con arreglo al marco legal del visado K y no con arreglo a la teoría generalizada de que “los inmigrantes temporales deben partir”. El estatuto K-2 existe porque el hijo acompaña al progenitor K-1 o le sigue para reunirse con él. Si el progenitor K-1 contrae matrimonio con el peticionario ciudadano estadounidense como es preceptivo, el ajuste del K-2 forma parte de la misma estructura estatutaria.

USCIS todavía puede revisar la edad, la elegibilidad, la admisibilidad, el momento del matrimonio de los padres, y otros requisitos. Pero el uso del ajuste en sí no debe ser tratado como sospechoso porque el ajuste K-2 está ligado al proceso estatutario K-1.

Los familiares directos siguen estando en una posición relativamente fuerte. El artículo 245(c)(2) de la INA, que excluye a muchos solicitantes que no mantienen el estatuto o trabajan sin autorización, excluye expresamente a los familiares directos de esa exclusión.

Esta excepción refleja la política del Congreso a favor de la unidad familiar de los ciudadanos estadounidenses. USCIS todavía puede revisar el fraude, la inadmisibilidad, la buena fe del matrimonio, las cuestiones penales, y los factores discrecionales. Pero no debe tratar el ajuste de pariente inmediato como extraordinario simplemente porque el proceso consular estaba disponible.

Los solicitantes de preferencia familiar están más expuestos que los parientes inmediatos porque generalmente no reciben las mismas exenciones de las prohibiciones del §245(c). Un solicitante de preferencia familiar que se haya quedado más tiempo del permitido, haya trabajado sin autorización o no haya mantenido su estatus legal puede ser excluido a menos que se aplique otra disposición, como §245(i).

Sin embargo, para los solicitantes de preferencia familiar que mantienen un estatus legal, se mantiene el mismo argumento básico: El Congreso permitió el ajuste en virtud de §245(a), y el solicitante no debe ser penalizado simplemente por utilizar un proceso legal.

Los autopeticionarios de la VAWA reciben un trato diferente en el artículo 245(c) de la INA. Esta excepción legal es importante. La VAWA es un marco humanitario de protección diseñado para permitir a los cónyuges, hijos y padres maltratados solicitar una ayuda de inmigración sin depender del maltratador.

La aplicación de una amplia preferencia de tramitación consular a los casos VAWA sería a menudo incompatible con el propósito humanitario de la ley. USCIS todavía puede analizar la admisibilidad y cualquier factor discrecional aplicable, pero la lógica de “ir al extranjero y el proceso consular” es débil en este contexto.

Los solicitantes de EB-1, EB-2 y EB-3 deben centrarse en INA §245(k), 8 U.S.C. §1255(k). La Sección 245(k) permite a muchos solicitantes basados en el empleo ajustarse a pesar de hasta 180 días agregados de ciertas violaciones desde la última admisión legal, incluyendo el empleo no autorizado, no mantener el estatus legal, u otras violaciones del estatus de no inmigrante.

Para los solicitantes de EB-1, EB-2, y EB-3 que mantienen estatus legal H-1B, L-1, O-1, u otro estatus apropiado, el memorando debería tener una fuerza limitada en ausencia de hechos adversos reales. Para aquellos que se basan en § 245 (k), el abogado debe calcular cuidadosamente todos los períodos de empleo no autorizado, no mantener el estatus, y otras violaciones, y debe explicar afirmativamente por qué el solicitante sigue siendo elegible y merece discreción.

Los inversores EB-5 tienen tanto el argumento general basado en el empleo en virtud de §245(k) como un argumento EB-5 especial en virtud de INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n). La Sección 245(n), añadida por la Ley de Reforma e Integridad EB-5, establece que si la aprobación de una petición EB-5 permitiría la obtención inmediata de un visado, la solicitud de ajuste del inversor se considerará debidamente presentada, ya sea simultáneamente o con posterioridad a la petición de visado.

Ese lenguaje es contundente. El Congreso contempló específicamente la presentación concurrente de ajuste EB-5. USCIS todavía puede adjudicar la elegibilidad, la admisibilidad, la fuente y la ruta de los fondos, el sostenimiento, las preocupaciones de seguridad nacional, el fraude y la discreción. Pero no debe tratar el mero hecho de ajuste concurrente EB-5 como un factor adverso.

La sección 245(k) debe ser una parte central de la respuesta al memorando para los casos basados en el empleo. USCIS puede argumentar que la §245(k) preserva la elegibilidad pero no garantiza una discreción favorable. Esto es cierto. Pero USCIS no debe utilizar la discreción para socavar el perdón legal que el Congreso proporcionó.

Si una violación cae dentro de § 245 (k), el mejor argumento es que el Congreso ya ha determinado que tales violaciones limitadas no deben impedir el ajuste. USCIS puede considerar los hechos en la totalidad de las circunstancias, pero el tratamiento de una violación perdonada como un decisivo negativo discrecional podría ser impugnada como incompatible con la intención del Congreso.

Los solicitantes de la Sección 245(i) son diferentes porque a menudo tienen historiales de inmigración más complicados, incluida la entrada sin inspección o violaciones del estatus. Estos solicitantes pueden enfrentarse a un escrutinio discrecional, especialmente en procedimientos de expulsión o cuando existen hechos adversos graves.

Pero eso no apoya una regla general de que a todos los solicitantes §245(i) se les debe negar el ajuste. La sección 245(i) sigue siendo una vía legal, y el análisis adecuado debe considerar la elegibilidad, la admisibilidad y la discreción basada en los hechos del caso.

En el memorando se aborda directamente el tema de la libertad condicional. USCIS hace hincapié en que la libertad condicional es temporal, concedida por razones humanitarias urgentes o beneficio público significativo bajo INA § 212 (d) (5) (A), 8 U.S.C. § 1182 (d) (5) (A), y que se espera que las personas en libertad condicional para salir o regresar a la custodia del DHS cuando el propósito de la libertad condicional se ha cumplido.

Al mismo tiempo, INA §245(a) incluye expresamente a las personas que fueron “inspeccionadas y admitidas o en libertad condicional”. Esto significa que la libertad condicional puede ser una puerta de entrada legal para el ajuste. USCIS no puede tratar todos los ajustes basados en la libertad condicional como improcedentes. Las preguntas clave serán si el solicitante se mantuvo dentro de los términos de la libertad condicional, si la categoría permite el ajuste, si el solicitante es admisible, y si hay factores discrecionales positivos.

El memorando no crea específicamente una nueva norma para los viajes en libertad condicional anticipada. La libertad condicional anticipada es diferente de la libertad condicional inicial descrita en el memorando. Un solicitante I-485 pendiente que viaja en libertad condicional anticipada está utilizando un mecanismo vinculado a la solicitud de ajuste pendiente.

El riesgo práctico no es que la libertad condicional anticipada cree automáticamente un factor negativo. El riesgo es que USCIS puede examinar más de cerca la solicitud de ajuste subyacente, el mantenimiento del estatus del solicitante, y si el solicitante tiene algún problema de inadmisibilidad provocado por la salida o el regreso. Los solicitantes deben obtener asesoramiento legal antes de viajar, sobre todo si tienen presencia ilegal, violaciones previas del estatus, problemas penales u órdenes de expulsión.

Los asilados y los refugiados tienen estatutos de adaptación separados en virtud de INA §209, 8 U.S.C. §1159. La lógica de la tramitación consular es especialmente débil en el caso de los asilados y refugiados. Estas categorías existen porque la persona tiene un estatuto de protección en Estados Unidos.

Exigir la salida para la tramitación consular sería a menudo incoherente con el propósito del marco de protección. El USCIS puede seguir examinando la elegibilidad legal, la admisibilidad, las exenciones y las cuestiones de seguridad, pero la teoría general de la “tramitación consular ordinaria” debería tener una aplicación limitada.

Los inmigrantes especiales menores de edad se ajustan a la INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h). El ajuste SIJ es un marco humanitario de protección de menores. El Congreso concedió un trato especial a los SIJ, que incluye exenciones o dispensas para determinados motivos que, de otro modo, crearían obstáculos.

USCIS puede revisar la elegibilidad, la admisibilidad, el consentimiento, las órdenes del tribunal de menores, y cualquier discreción aplicable. Pero una preferencia generalizada para el procesamiento consular no debe conducir adjudicaciones SIJ. El diseño legal es el ajuste en el país, no la salida para el procesamiento consular.

Los titulares de un visado T se ajustan a la INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l). Se trata de un marco para supervivientes de trata. La justificación de la tramitación consular es débil porque el Congreso creó una vía interna para las víctimas que están presentes en los Estados Unidos y han cumplido con el marco del visado T.

El USCIS puede revisar los requisitos legales, la admisibilidad, las exenciones, las cuestiones de presencia continuada, los requisitos de cooperación cuando proceda y la discreción. Pero tratar el ajuste basado en T como una alternativa impropia al procesamiento consular entraría en conflicto con el propósito reparador de las protecciones contra el tráfico de personas.

Los titulares de visados U se ajustan en virtud de INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m). El ajuste U está diseñado para las víctimas de delitos calificados que han ayudado a la aplicación de la ley y cumplen con los requisitos legales.

Al igual que el ajuste T, el ajuste U no es un caso ordinario de empleo o preferencia familiar. Es una vía basada en la aplicación del derecho humanitario. USCIS todavía puede ejercer la discreción y revisar los factores adversos, pero una amplia teoría de “usted debe proceso consular” debe tener poca fuerza.

El TPS requiere un cuidadoso análisis específico de la jurisdicción. El TPS no es, por sí mismo, una admisión a efectos de INA §245(a), aunque algunos titulares de TPS pueden haber sido inspeccionados y admitidos antes de recibir el TPS, o pueden haber viajado y regresado bajo una forma de autorización que afecta al análisis.

El memorando puede ser importante si un titular de TPS de otro modo califica para el ajuste a través de una categoría familiar o de empleo. Las preguntas clave serán si el solicitante cumple con el requisito de “inspeccionado y admitido o en libertad condicional”, si se aplican las prohibiciones §245 (c), si el solicitante es un familiar inmediato o protegido por otra excepción, y si hay preocupaciones discrecionales.

DACA no es un estatus y no crea por sí mismo la elegibilidad de ajuste. Un beneficiario de DACA todavía puede ser elegible para el ajuste si existe otra base legal, como el matrimonio con un ciudadano estadounidense después de la admisión legal, la elegibilidad basada en el empleo con la inspección / admisión y § 245 (k) cuando esté disponible, u otra regla especial.

El memorando puede aumentar el escrutinio del historial de inmigración, la presencia ilegal previa, el empleo no autorizado antes de DACA y cualquier historial de libertad condicional o admisión. Pero el análisis jurídico sigue siendo específico del estatuto. La existencia de DACA por sí sola no responde a la pregunta de ajuste.

El empleo no autorizado es un problema importante, pero el efecto depende de la categoría. Los familiares directos están exentos de determinadas consecuencias de §245(c)(2). Los solicitantes basados en el empleo pueden estar protegidos por §245(k) si el periodo total de violación tras la última admisión legal no supera el límite establecido por la ley. VAWA y determinadas categorías humanitarias tienen normas especiales.

USCIS puede tratar el empleo no autorizado como una negativa discrecional en algunos casos, pero si el Congreso creó una excepción o disposición de perdón, el solicitante debe argumentar que la violación no puede ser tratada como si el Congreso no la hubiera perdonado.

Muchos familiares directos de ciudadanos estadounidenses pueden adaptarse a pesar de haber permanecido en el país más tiempo del permitido, siempre que hayan sido inspeccionados y admitidos o se les haya concedido la libertad condicional y sean por lo demás admisibles. La excepción del pariente inmediato prevista en §245(c)(2) es fundamental.

El USCIS puede seguir examinando el fraude, la tergiversación, la buena fe matrimonial, las cuestiones penales y otros factores discrecionales. Pero la permanencia en el país no es la misma en el caso de los familiares directos que en el de muchos solicitantes preferentes o de empleo.

Los solicitantes en procedimientos de expulsión están más cerca de muchos de los casos que cita el USCIS. AOS en la corte de remoción a menudo surge después de la expulsión, violaciónes de estado, las cuestiones penales, las denegaciones anteriores, o mociones de reapertura. Los casos de la BIA y de los tribunales federales en los que se basa el USCIS son más relevantes en esta situación que en el ajuste rutinario del USCIS por parte de no inmigrantes legales.

Esto no significa que deba denegarse la adaptación en los procedimientos de expulsión. Significa que el expediente discrecional es especialmente importante. El solicitante debe establecer la elegibilidad, la admisibilidad, la disponibilidad de visado y un ejercicio favorable de la discreción ante el juez de inmigración, sujeto a los límites de jurisdicción y revisión.

Las peticiones de reapertura son una postura procesal distinta y no son lo mismo que un I-485 presentado a tiempo ante el USCIS. Para la reapertura de los casos, la puntualidad, la diligencia, el prejuicio, la elegibilidad prima facie, la disponibilidad de visado, y la equidad discrecional importan.

El memorándum puede dificultar estos casos, pero el análisis es tanto procesal como sustantivo.

Los solicitantes deben tratar el Formulario I-485 como una solicitud discrecional, no como una simple presentación de formularios. El expediente debe mostrar afirmativamente por qué el ajuste está autorizado por la ley y por qué el solicitante merece una discreción favorable.

Para los no inmigrantes legales, esto significa documentar el cumplimiento del estatus, el empleo autorizado, el cumplimiento de las obligaciones fiscales, la veracidad de las declaraciones anteriores y la ausencia de fraude o antecedentes penales. Para los solicitantes basados en el empleo, significa abordar §245 (k) en su caso. Para los inversores EB-5, significa citar §245(n) cuando se trate de una presentación concurrente. Para los cónyuges K-1, significa explicar que el ajuste es el paso legal esperado después de la entrada y el matrimonio.

La cuestión probable de litigio es si USCIS está ejerciendo la discreción dentro de INA § 245 o el uso de la discreción para crear una nueva norma que el Congreso no promulgó. Si el USCIS deniega los casos sobre la base de hechos negativos reales, esas denegaciones pueden ser difíciles de impugnar. Si el USCIS deniega casos principalmente porque el solicitante eligió el ajuste en lugar de la tramitación consular, a pesar de que el Congreso permitió el ajuste, esas denegaciones pueden ser vulnerables en virtud de la INA y la Ley de Procedimiento Administrativo.

Las protecciones estatutarias específicas de cada categoría serán fundamentales en futuros desafíos.