23 mai 2026 | Par Michael A. Harris

USCIS annoncée qu'elle a publié une nouvelle note politique qui peuvent affecter la manière dont les agents examinent les demandes d'ajustement de statut, y compris les demandes de formulaire I-485 déposées par des personnes qui ne sont pas membres de l'Union européenne. Investisseurs EB-5. Le mémo tente de recadrer l'ajustement du statut comme une forme extraordinaire d'aide discrétionnaire, plutôt que comme une voie statutaire régulière pour les demandeurs éligibles qui se trouvent déjà aux États-Unis.

Pour les investisseurs EB-5, cette question est pratique et immédiate. L'ajustement du statut est devenu un élément central de la planification de l'EB-5, en particulier après l'adoption de la loi sur l'immigration et la protection des réfugiés. Loi de 2022 sur la réforme et l'intégrité de l'EB-5. De nombreux investisseurs aux États-Unis se sont appuyés sur la possibilité de déposer le formulaire I-485 lorsqu'un visa est disponible, y compris par le biais d'un dépôt simultané. Un formulaire I-485 en cours d'examen peut permettre aux investisseurs et aux membres de leur famille de rester aux États-Unis pendant que le dossier est en cours d'examen, de demander une autorisation d'emploi et de demander une libération conditionnelle anticipée.

Le nouveau mémo de l'USCIS ne supprime pas l'ajustement du statut. Elle n'abroge pas la loi sur la réforme et l'intégrité de l'EB-5. Elle n'abroge pas l'article 245(n) de l'INA. Elle n'abroge pas l'article 245(k) de l'INA. Elle ne dit pas que les investisseurs EB-5 sont catégoriquement exclus de l'ajustement. Mais elle peut rendre les demandes d'ajustement EB-5 plus fondées sur des preuves, plus discrétionnaires et plus vulnérables à l'examen de l'agent.

La question clé est de savoir si l'USCIS appliquera le mémo de manière étroite ou large. Une application étroite permettrait aux agents de prendre en considération des facteurs négatifs réels, tels que la fraude, l'emploi non autorisé, les violations graves du statut, la conduite criminelle ou les déclarations incohérentes aux fonctionnaires de l'immigration. Une application large consisterait à considérer l'acte de dépôt de la demande d'ajustement lui-même comme défavorable parce qu'il est possible d'obtenir un traitement consulaire. C'est dans le cadre de cette approche élargie que la note devient juridiquement vulnérable, en particulier pour les investisseurs EB-5.

L'ajustement du statut est une voie statutaire, pas une échappatoire

L'ajustement du statut est la procédure qui permet à une personne éligible aux États-Unis de devenir un résident permanent légal sans avoir à se rendre à l'étranger pour un entretien en vue de l'obtention d'un visa d'immigrant. L'autorité générale est l'article 245(a) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(a). La loi autorise l'ajustement lorsque le demandeur a été inspecté et admis ou libéré sur parole, qu'il peut prétendre à un visa d'immigrant, qu'un visa est immédiatement disponible et qu'il est admissible aux États-Unis.

L'USCIS a raison de dire que l'ajustement est discrétionnaire dans de nombreux cas. L'article 245(a) de l'INA stipule que le statut “peut” être ajusté. Mais cela ne signifie pas que l'USCIS peut transformer l'ajustement en une rare exception qui n'existe que lorsque le traitement consulaire est impossible ou lorsque des circonstances extraordinaires existent.

Le Congrès a créé l'ajustement. Le Congrès a limité l'ajustement. Le Congrès a créé des obstacles à l'ajustement. Le Congrès a créé des exceptions à ces obstacles. Pour les investisseurs EB-5, le Congrès a récemment adopté une disposition spéciale concernant directement les demandes d'ajustement EB-5. Cette structure statutaire est importante. L'USCIS peut exercer son pouvoir discrétionnaire, mais celui-ci ne doit pas se substituer à une nouvelle règle d'éligibilité que le Congrès n'a pas adoptée.

La loi sur la réforme et l'intégrité de l'EB-5 a modifié l'analyse

La loi la plus importante concernant l'EB-5 est l'article 245(n) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(n), ajouté par la loi de 2022 sur la réforme et l'intégrité de l'EB-5 (EB-5 Reform and Integrity Act). Cette disposition stipule ce qui suit :

Si l'approbation d'une demande de classement en vertu de l'article 203(b)(5) rend un visa immédiatement disponible pour le bénéficiaire étranger, la demande d'adaptation du statut du bénéficiaire étranger en vertu de cet article sera considérée comme dûment déposée, que la demande soit soumise en même temps que la demande de visa ou après celle-ci.

Cette formulation est au cœur de l'analyse EB-5. Le Congrès ne s'est pas contenté de laisser l'ajustement EB-5 à la discrétion générale de l'agence. Il a spécifiquement abordé la question du dépôt de la demande d'ajustement EB-5 et a prévu que, lorsque les conditions légales sont remplies, la demande d'ajustement d'un investisseur EB-5 est déposée en bonne et due forme, qu'elle soit soumise en même temps que la pétition EB-5 ou après celle-ci.

Cela ne garantit pas l'approbation. L'USCIS peut toujours statuer sur la demande I-526E. Il peut encore examiner la source et le cheminement des fonds, le soutien, la création d'emplois, la conformité du projet, la recevabilité, la fraude, les questions de sécurité nationale et le pouvoir discrétionnaire. Mais le simple fait qu'un investisseur EB-5 ait utilisé la procédure d'ajustement concomitante ne doit pas être considéré comme négatif lorsque le Congrès a expressément rendu cette procédure de dépôt appropriée.

C'est l'une des réponses juridiques les plus solides au nouveau mémo. Si l'USCIS considère l'ajustement EB-5 comme intrinsèquement suspect parce que l'investisseur aurait pu bénéficier d'un traitement consulaire, il risque de contredire la loi adoptée par le Congrès pour les investisseurs EB-5.

L'EB-5 est une catégorie d'avantages économiques

L'EB-5 est également différent parce qu'il s'agit d'une catégorie d'immigration économique. La cinquième préférence fondée sur l'emploi s'adresse aux personnes qui investissent des fonds importants aux États-Unis et créent ou maintiennent des emplois pour les travailleurs américains. Cet aspect n'est pas accessoire à l'EB-5. C'est l'objectif du programme.

En effet, après la publication du mémo, l'USCIS a semblé nuancer sa position publique dans une déclaration rapportée par Business Insider. L'USCIS aurait déclaré que pendant qu'il travaille à la mise en œuvre de la politique, les demandeurs qui fournissent un “avantage économique” ou sont autrement “dans l'intérêt national” seront probablement en mesure de poursuivre leur chemin actuel, tandis que d'autres peuvent être invités à faire une demande à l'étranger en fonction des circonstances individuelles.

Cette déclaration est potentiellement importante pour les investisseurs EB-5. Ces derniers devraient figurer parmi les exemples les plus clairs de demandeurs pouvant se prévaloir d'un avantage économique. Ils investissent des capitaux. Leurs projets doivent créer des emplois. De nombreux projets EB-5 concernent la construction, l'exploitation, le développement régional, l'expansion commerciale, les infrastructures, l'hôtellerie, les soins de santé, la fabrication ou d'autres activités économiques américaines.

Mais les investisseurs ne doivent pas considérer cette déclaration comme une sphère de sécurité. Il ne s'agit pas d'une loi, d'un règlement ou d'une disposition contraignante du manuel de politique de l'USCIS. L'USCIS n'a pas encore défini ce que signifie “avantage économique” ou “intérêt national” dans ce contexte. Jusqu'à la publication de directives officielles, les investisseurs EB-5 doivent partir du principe que les agents peuvent toujours procéder à un examen discrétionnaire.

La leçon pratique à en tirer est que les dossiers d'ajustement EB-5 doivent documenter de manière affirmative l'avantage économique de l'investissement. Le dossier ne doit pas se contenter d'inclure les formulaires I-485 et de supposer que l'éligibilité EB-5 parle d'elle-même. Il doit expliquer l'investissement, le projet, la création d'emplois, la source et le cheminement des fonds, l'activité commerciale et la raison pour laquelle l'ajustement de l'investisseur soutient l'objectif du programme EB-5.

Étant donné que l'USCIS peut publier d'autres directives et que la mise en œuvre par l'agence peut évoluer, les investisseurs doivent consulter ce blog pour obtenir des mises à jour.

L'article 245(k) de l'INA reste important

L'article 245(k) de l'INA, 8 U.S.C. §1255(k), permet à de nombreux demandeurs fondés sur l'emploi de rester éligibles à l'ajustement malgré des périodes limitées d'emploi non autorisé, le non-respect du statut légal ou d'autres violations des conditions d'un visa de non-immigrant, si la période totale après la dernière admission légale n'excède pas 180 jours.

Cette disposition est importante pour les investisseurs EB-5 à deux égards. Tout d'abord, elle peut préserver l'éligibilité d'un investisseur dont le statut est brièvement interrompu, qui a exercé un emploi non autorisé pendant une brève période ou qui a commis une autre infraction limitée. Deuxièmement, elle montre que le Congrès attendait des demandeurs d'emploi qu'ils adaptent leur statut à l'intérieur des États-Unis, même en cas d'infractions limitées. Le Congrès n'a pas dit que ces demandeurs devaient quitter le pays et suivre la procédure consulaire. Il a créé une règle de tolérance spécifique.

L'USCIS peut faire valoir que l'article 245(k) préserve l'éligibilité mais ne garantit pas un pouvoir discrétionnaire favorable. Cela est vrai. Mais l'USCIS ne doit pas utiliser son pouvoir discrétionnaire pour effacer le pardon créé par le Congrès. Si une violation relève de l'article 245(k), l'USCIS peut toujours prendre en considération l'ensemble du dossier, mais il ne doit pas traiter une violation pardonnée comme si le Congrès n'avait jamais promulgué l'article 245(k).

Pour les investisseurs EB-5, le point pratique est simple : si l'article 245(k) est pertinent, calculez-le soigneusement, documentez-le clairement et expliquez-le de manière affirmative.

La sélection pour le traitement du formulaire I-526E est importante

Le nouveau mémo de l'USCIS rend également plus importante la sélection du traitement du formulaire I-526E.

Dans la partie 6 du formulaire I-526E, l'investisseur doit indiquer comment il a l'intention de demander le statut de résident permanent légal. L'investisseur doit sélectionner soit le traitement du visa d'immigrant à l'étranger, soit l'ajustement du statut. Les instructions indiquent également au demandeur de cocher la case appropriée pour le traitement du visa d'immigrant à l'étranger ou l'ajustement du statut.

Cette sélection n'est peut-être pas irrévocable, mais elle n'est pas dénuée de sens. Elle peut avoir une incidence sur l'acheminement, le calendrier, les questions relatives à l'intention du non-immigrant et les étapes procédurales ultérieures.

Dans de nombreux cas, le choix d'un traitement consulaire sur le formulaire I-526E permet de préserver une plus grande souplesse procédurale. Si la demande est approuvée, le dossier peut être acheminé vers le centre de traitement des demandes d'asile. Centre national des visas. Si l'investisseur devient par la suite éligible pour remplir le formulaire I-485 aux États-Unis, l'article 245(n) de l'INA peut encore permettre l'ajustement si les conditions légales sont remplies.

L'inverse peut être moins efficace. Si l'investisseur choisit l'ajustement du statut mais a ensuite besoin d'un traitement consulaire, l'approbation peut ne pas être acheminée automatiquement vers le Centre national des visas. Des démarches supplémentaires peuvent être nécessaires pour transmettre le dossier au département d'État, ce qui peut entraîner des retards.

Cela ne signifie pas que tous les investisseurs doivent choisir le traitement consulaire. Certains investisseurs qui se trouvent déjà aux États-Unis, qui ont le droit de déposer une demande I-485 et dont le statut est solide peuvent raisonnablement choisir l'ajustement. Mais ce choix doit être délibéré. Il doit être fait après avoir analysé la disponibilité des visas, le statut actuel, les projets de voyage, les membres de la famille, la rétrogression potentielle et la possibilité d'un ajustement ultérieur.

Les dossiers EB-5 I-485 doivent être préparés différemment

Historiquement, de nombreux dossiers d'ajustement EB-5 se concentraient sur l'éligibilité, l'admissibilité, les examens médicaux, les documents d'identité, les antécédents en matière d'immigration et les formulaires requis. Avec le nouveau mémo, les investisseurs doivent s'attendre à ce que l'accent soit davantage mis sur le pouvoir discrétionnaire.

Une demande d'ajustement EB-5 doit être préparée comme un document juridique. Il doit expliquer pourquoi l'investisseur est éligible et admissible, mais aussi pourquoi l'investisseur mérite d'être ajusté de manière discrétionnaire.

Le dossier peut comprendre des preuves de l'admission légale, du maintien du statut, de l'emploi autorisé, du respect des obligations fiscales, de l'absence d'antécédents criminels, de l'absence de fraude ou de fausse déclaration, des liens familiaux, des liens avec la communauté, de l'activité commerciale, de la création d'emplois, de la source et du cheminement légaux des fonds, et des perturbations pratiques qui résulteraient d'un traitement consulaire superflu.

Pour les investisseurs EB-5, le dossier discrétionnaire doit également relier l'affaire à l'objectif du programme EB-5. L'investisseur ne demande pas simplement la commodité. Il participe à un programme d'immigration et d'investissement créé par le Congrès et destiné à apporter des capitaux aux États-Unis et à créer des emplois pour les travailleurs américains.

Les demandes EB-5 I-485 en attente soulèvent des inquiétudes en matière de fiabilité

L'une des questions les plus importantes non résolues est de savoir comment l'USCIS traitera les demandes EB-5 I-485 qui étaient déjà en suspens avant la publication du mémo.

De nombreux investisseurs ont déposé des demandes d'ajustement avant la publication du mémo. Certains ont déposé leur demande en même temps que le formulaire I-526E en vertu de l'article 245(n) de l'INA. Certains ont payé des frais de dossier importants, ont demandé une autorisation d'emploi, ont demandé une libération conditionnelle anticipée, ont pris des décisions en matière d'emploi et de voyage, ont inscrit leurs enfants à l'école, ont loué ou acheté des maisons et ont structuré leur vie en fonction de la procédure d'ajustement en cours.

Le mémo ne semble pas prévoir de règle d'antériorité ou de période de transition pour les demandes I-485 en cours. Cela pose des problèmes de fiabilité. Le meilleur argument est que l'USCIS doit exercer son pouvoir discrétionnaire sur la base de la loi et des faits de l'espèce. Il ne doit pas traiter une demande d'ajustement EB-5 antérieure au mémo et conforme à la loi comme un facteur défavorable simplement parce que l'investisseur a eu recours à l'ajustement plutôt qu'au traitement consulaire.

Cet argument est particulièrement solide lorsque l'investisseur s'est appuyé sur l'article 245(n). Le Congrès a expressément permis à certaines demandes d'ajustement EB-5 d'être déposées en bonne et due forme en même temps que la pétition EB-5 ou après celle-ci. L'USCIS ne devrait pas utiliser une note d'orientation ultérieure pour pénaliser les investisseurs qui s'appuient sur cette loi.

La jurisprudence citée par l'USCIS ne s'inscrit pas clairement dans le cadre de l'EB-5 moderne

L'USCIS s'appuie sur d'anciennes décisions administratives et fédérales qui décrivent l'ajustement comme étant discrétionnaire, extraordinaire et non destiné à remplacer le traitement consulaire. Ces cas soutiennent un point étroit et familier : l'ajustement est discrétionnaire et l'USCIS peut refuser l'ajustement lorsque les facteurs négatifs l'emportent sur les aspects positifs.

Toutefois, bon nombre des cas cités ne correspondent pas à la pratique moderne en matière d'ajustement EB-5. Nombre d'entre elles ont eu lieu dans le cadre de procédures d'expulsion ou d'éloignement. Beaucoup impliquaient des séjours prolongés, des emplois non autorisés, des comportements criminels, des problèmes de fraude, des intentions préconçues, des requêtes de réouverture ou des questions de contrôle judiciaire. Certaines sont antérieures au système moderne de préférences fondées sur l'emploi, créé par la loi sur l'immigration de 1990. Certaines sont antérieures au programme EB-5 moderne. Beaucoup sont antérieurs à la loi de 2022 sur la réforme et l'intégrité de l'EB-5 et à l'article 245(n) de l'INA.

L'un des cas susceptibles de retenir l'attention est le suivant Kim c. Meese, Il s'agit d'un cas d'ajustement de type investisseur. Mais il n'en est rien. Kim impliquait un visiteur B-1 et des règles pré-modernes pour les investisseurs. Elle est antérieure à la structure statutaire actuelle de l'EB-5, au système de préférence fondé sur l'emploi de 1990, à l'EIR et à l'article 245(n). Elle peut étayer la proposition générale selon laquelle l'ajustement de l'investisseur est discrétionnaire. Elle ne répond pas à la question de savoir si l'ajustement simultané de l'EB-5 moderne en vertu de l'article 245(n) peut être considéré comme intrinsèquement suspect.

La meilleure interprétation de la jurisprudence est plus restrictive. L'USCIS peut prendre en considération des faits négatifs réels. Il peut refuser l'ajustement lorsque le dossier le justifie. Mais les affaires ne créent pas une règle générale selon laquelle les investisseurs EB-5 doivent se soumettre à la procédure consulaire, à moins qu'ils ne puissent prouver l'existence de circonstances extraordinaires.

Le statut d'investisseur et les questions familiales sont toujours d'actualité

Les investisseurs EB-5 aux États-Unis peuvent appartenir à de nombreuses catégories de non-immigrants. Le statut spécifique est important, mais l'analyse dépend fortement des faits.

Les investisseurs bénéficiant du statut H-1B ou L-1 ont généralement des arguments plus solides, car il s'agit de classifications à double intention. Les investisseurs ayant le statut E-2 ou O-1 peuvent également avoir des arguments favorables, en fonction des faits. Les étudiants F-1 requièrent une planification plus minutieuse, car le statut F-1 n'est pas une catégorie classique à double intention. Les visiteurs B-1/B-2 requièrent la plus grande prudence car le statut de visiteur est temporaire et peut créer de sérieux problèmes d'intention et de calendrier si l'investisseur demande plus tard un ajustement.

Les enfants qui approchent de l'âge de 21 ans doivent également faire l'objet d'une planification distincte. Le dépôt du formulaire I-485 peut être important dans certaines analyses de la loi sur la protection du statut de l'enfant, mais la protection de la loi sur la protection du statut de l'enfant n'est pas automatique simplement parce qu'un formulaire I-526E est déposé ou qu'un formulaire I-485 est soumis. Ces questions sont trop spécifiques aux faits pour être réduites à une seule règle. Elles doivent être analysées avant le dépôt de la demande, et non après qu'un problème se soit posé.

Ce que les investisseurs EB-5 doivent faire maintenant

Les investisseurs EB-5 ne doivent pas supposer que l'ajustement n'est pas possible. Il reste possible lorsque les conditions légales sont remplies. Mais les investisseurs ne doivent pas non plus supposer que le formulaire I-485 sera traité comme un formulaire de routine.

Les investisseurs doivent examiner l'ensemble de leurs antécédents en matière d'immigration avant de déposer leur demande. Ils doivent identifier toute période d'emploi non autorisé, tout défaut de maintien du statut, tout dépassement de délai, tout problème d'étude ou de travail non autorisé, ou toute incohérence dans les déclarations de visa ou d'entrée antérieures. Ils doivent analyser si l'article 245(k) s'applique. Ils doivent citer l'article 245(n) lorsqu'il s'agit d'une demande d'ajustement concomitante ou postérieure à l'I-526E. Ils doivent documenter les avantages économiques de l'investissement EB-5.

Les investisseurs qui ont déjà déposé le formulaire I-485 doivent conserver les preuves de leur confiance et de leur conformité. Les investisseurs qui n'ont pas encore déposé de demande doivent se demander si l'ajustement ou le traitement consulaire est la meilleure stratégie en fonction du statut actuel, de la disponibilité des visas, des besoins de voyage, de la situation familiale et de la tolérance au risque.

Les investisseurs qui remplissent le formulaire I-526E doivent également considérer la sélection du traitement de la partie 6 comme une décision stratégique. Elle n'est pas nécessairement permanente, mais elle peut avoir une incidence sur l'acheminement et la flexibilité future.

Ce que les investisseurs EB-5 doivent retenir

Le nouveau mémo de l'USCIS ne met pas fin à l'ajustement du statut EB-5. Mais elle pourrait modifier la manière dont les dossiers d'ajustement EB-5 sont examinés. Pour les investisseurs EB-5, la réponse juridique la plus solide est fondée sur la loi. Le Congrès a créé l'ajustement du statut. Le Congrès a créé l'EB-5. Le Congrès a créé l'article 245(k). Le Congrès a ensuite adopté l'article 245, paragraphe n), qui traite spécifiquement des demandes d'ajustement EB-5 déposées en même temps que la demande EB-5 ou après celle-ci, lorsque des visas sont disponibles.

L'USCIS peut exiger des investisseurs EB-5 qu'ils prouvent qu'ils sont éligibles, admissibles et qu'ils méritent une discrétion favorable. Mais l'USCIS ne doit pas utiliser son pouvoir discrétionnaire pour rendre indisponible ce que le Congrès a expressément autorisé. Pour l'instant, les investisseurs EB-5 doivent considérer l'ajustement du statut comme une demande légale sérieuse. Le dossier doit montrer non seulement l'éligibilité, mais aussi la conduite légale, les égalités positives, les avantages économiques et la raison pour laquelle l'ajustement est conforme à la loi EB-5.

Cette question évolue rapidement. L'USCIS pourrait publier d'autres directives, et des déclarations publiques telles que la mise à jour de Business Insider pourraient influencer la manière dont le mémo est appliqué aux cas d'avantages économiques. Nous continuerons à mettre à jour ce blog au fur et à mesure des nouvelles orientations, des litiges ou des pratiques de l'agence.