Não. O memorando não revoga a INA §245(a), 8 U.S.C. §1255(a), e o USCIS não pode eliminar o ajuste de status por meio de um memorando de política. O estatuto ainda permite que os requerentes qualificados que foram inspecionados e admitidos ou colocados em liberdade condicional, que são admissíveis, que têm um visto de imigrante imediatamente disponível e que, de outra forma, se qualificam, solicitem o ajuste de status dentro dos Estados Unidos.

Em vez disso, o memorando tenta mudar a forma como os funcionários pensam sobre discrição. O USCIS diz que o ajuste é uma questão de discrição e graça administrativa, e que pode ser tratado como alívio extraordinário porque permite que o solicitante obtenha residência permanente sem precisar sair para o processamento consular.

A questão jurídica é se o USCIS aplica isso de forma restrita ou ampla. Uma aplicação restrita permitiria que os funcionários avaliassem fraude, emprego não autorizado, violações de status, histórico criminal e outros fatos adversos. Uma aplicação ampla trataria o preenchimento legal do próprio Formulário I-485 como desfavorável porque o processamento consular estava disponível. Essa visão mais ampla é a mais vulnerável.

Ainda não sabemos como o USCIS aplicará o memorando aos pedidos de I-485 que já estavam pendentes antes da emissão do memorando. O memorando não parece conter uma data de vigência atrasada, cláusula de anterioridade, regra de transição ou exclusão para pedidos de ajuste apresentados antes da publicação.

Isso cria um problema significativo de retroatividade e confiança. Os solicitantes que entraram com pedidos de I-485 antes do memorando o fizeram de acordo com a estrutura legal e política em vigor no momento da entrada do pedido. Alguns requerentes podem ter pago taxas de registro substanciais, solicitado autorização de emprego e liberdade condicional antecipada, tomado decisões sobre emprego e viagens, permanecido nos Estados Unidos com base em ajustes pendentes ou contado com mecanismos de registro autorizados pelo Congresso, como o registro simultâneo EB-5 nos termos da INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n).

Chang v. Estados Unidos, 327 F.3d 911 (9ª Cir. 2003), oferece uma analogia útil, especialmente no contexto do EB-5. Em Chang, No caso da petição I-526, os investidores EB-5 haviam recebido aprovações I-526, mudaram-se para os Estados Unidos como residentes condicionais e, posteriormente, enfrentaram uma mudança de política do INS na etapa I-829. O Nono Circuito considerou que o INS não poderia aplicar as novas interpretações do EB-5 de 1998 retroativamente aos investidores cujas petições I-526 já haviam sido aprovadas.

O melhor enquadramento para I-485s pendentes não é a falta de critério do USCIS. O argumento mais forte é que o USCIS deve exercer seu poder discricionário de acordo com o estatuto e com base nos fatos do caso. Ele não deve usar uma política recém-anunciada para tratar um pedido de I-485 pré-memo, estatutariamente adequado, como um fator adverso simplesmente porque o processamento consular também estava disponível.

Potencialmente, sim, mas o efeito deve ser limitado se o solicitante tiver cumprido o status e estiver usando um caminho de ajuste autorizado pelo Congresso. O memorando foi elaborado com base na ideia de que os não imigrantes são admitidos temporariamente e, em geral, espera-se que saiam quando o propósito da admissão terminar.

Essa justificativa é mais fraca para os solicitantes que ainda estão mantendo o status legal. Se a pessoa não tiver permanecido no país por mais tempo, não tiver trabalhado sem autorização, não tiver violado os termos de admissão e não tiver prestado declarações falsas a um funcionário consular ou do DHS, então o simples preenchimento do Formulário I-485 não deve ser tratado como um fator discricionário negativo.

Os solicitantes de H-1B e L-1 devem ter uma das respostas mais fortes ao memorando porque essas são classificações clássicas de dupla intenção. O próprio memorando reconhece que a solicitação de ajuste não é inconsistente com a manutenção do status de não imigrante em uma categoria com dupla intenção.

Isso não significa que a aprovação seja automática. O USCIS ainda pode analisar o registro completo em busca de fatores negativos reais. Porém, para um solicitante H-1B ou L-1 que manteve o status, trabalhou somente conforme autorizado e solicitou o ajuste depois que um visto de imigrante ficou disponível, o órgão não deve tratar a busca de residência permanente como inconsistente com o status H-1B ou L-1.

As categorias O, P e E também têm formas reconhecidas de tratamento de dupla intenção ou quase dupla intenção, dependendo da categoria e do contexto. O reconhecimento da dupla intenção pelo memorando deve ajudar esses solicitantes quando eles estiverem mantendo o status e não tiverem agido de forma inconsistente com as declarações anteriores.

Para os investidores E-2, em particular, a análise pode ser sensível aos fatos. O USCIS pode examinar minuciosamente as declarações feitas na fase do visto, o momento do registro de imigrante e se o candidato permaneceu em conformidade com o status E. Um registro limpo de conformidade deve ser fundamental para a apresentação discricionária.

Os alunos F-1 podem enfrentar um exame mais minucioso do que os candidatos H-1B ou L-1 porque a categoria F-1 não é uma categoria de dupla intenção da mesma forma. O USCIS pode verificar se a conduta do aluno após a entrada foi coerente com o propósito da admissão F-1, incluindo estudo em tempo integral, emprego autorizado apenas, manutenção do status SEVIS e declarações verdadeiras sobre a intenção.

Ainda assim, o memorando não deve criar uma barreira categórica para o ajuste do F-1. Os planos de um estudante podem mudar após a entrada. Mais tarde, o estudante pode se casar com um cidadão americano, tornar-se beneficiário de uma petição baseada em emprego, qualificar-se para o EB-5 ou, de outra forma, qualificar-se para o ajuste.

Os casos de ajuste B-1/B-2 provavelmente receberão o exame mais minucioso de acordo com o memorando. O status de visitante é temporário e geralmente inconsistente com a entrada nos Estados Unidos com a intenção atual de imigrar. O USCIS pode se concentrar no tempo, nas declarações no consulado ou no porto de entrada, no fato de o solicitante ter um plano de imigração preexistente e no fato de o solicitante ter se envolvido em uma conduta inconsistente com o status de visitante.

Isso não significa que todos os casos de ajuste B-1/B-2 devam ser negados. Significa que esses casos exigem um desenvolvimento factual cuidadoso sobre quando surgiu a intenção de imigrar e se o solicitante foi sincero ao entrar no país.

Os noivos K-1 são um dos exemplos mais claros de por que o memorando não pode ser aplicado mecanicamente. O visto K-1 foi concebido para que um noivo(a) estrangeiro(a) entre nos Estados Unidos, case-se com o requerente cidadão americano dentro de 90 dias e depois busque o ajuste de status. A INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), rege o processo de noivo(a), e a INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), trata especificamente das restrições de ajuste para quem entra com o visto K.

Para um K-1 que se casa com o cidadão americano requerente e preenche o Formulário I-485, o ajuste não é uma tentativa de evitar o processamento consular. É a próxima etapa estatutária. O USCIS ainda pode examinar a admissibilidade, a boa-fé do relacionamento, os antecedentes criminais, a fraude e outros fatores discricionários, mas a decisão de apresentar o I-485 após o casamento do K-1 não deve ser tratada como um fator adverso.

As crianças K-2 devem ser analisadas de acordo com a estrutura estatutária do visto K, em vez de uma teoria generalizada de “entradas temporárias devem partir”. O status K-2 existe porque a criança acompanha ou segue para se juntar ao pai ou à mãe K-1. Se o pai ou a mãe K-1 se casar com o requerente cidadão americano, conforme exigido, o ajuste do K-2 faz parte da mesma estrutura legal.

O USCIS ainda pode analisar a idade, a elegibilidade, a admissibilidade, o momento do casamento dos pais e outros requisitos. Mas o uso do ajuste em si não deve ser tratado como suspeito porque o ajuste do K-2 está vinculado ao processo estatutário do K-1.

Os parentes imediatos permanecem em uma posição relativamente forte. O parágrafo 245(c)(2) da INA, que proíbe a entrada de muitos solicitantes que não conseguem manter o status ou trabalham sem autorização, exclui expressamente os parentes imediatos dessa proibição.

Essa exceção reflete a decisão política do Congresso em favor da unidade familiar para cidadãos americanos. O USCIS ainda pode analisar fraude, inadmissibilidade, boa-fé no casamento, questões criminais e fatores discricionários. Mas não deve tratar o ajuste imediato de parentesco como extraordinário simplesmente porque o processamento consular estava disponível.

Os solicitantes de preferência familiar estão mais expostos do que os parentes imediatos porque, em geral, não recebem as mesmas isenções de impedimentos do §245(c). Um solicitante de preferência familiar que tenha permanecido no país por mais tempo, trabalhado sem autorização ou deixado de manter o status legal pode ser barrado, a menos que outra disposição se aplique, como o §245(i).

Para os solicitantes de preferência familiar que estão mantendo o status legal, no entanto, o mesmo argumento básico permanece: O Congresso permitiu o ajuste nos termos do §245(a), e o solicitante não deve ser penalizado apenas por usar um processo legal.

Os peticionários autônomos do VAWA são expressamente tratados de forma diferente na INA §245(c). Essa exceção estatutária é importante. A VAWA é uma estrutura humanitária de proteção criada para permitir que cônjuges, filhos e pais vítimas de abuso busquem alívio imigratório sem depender do agressor.

A aplicação de uma ampla preferência de processamento consular aos casos de VAWA seria muitas vezes inconsistente com o objetivo humanitário do estatuto. O USCIS ainda pode analisar a admissibilidade e quaisquer fatores discricionários aplicáveis, mas a lógica de “ir para o exterior e processo consular” é fraca nesse contexto.

Os requerentes EB-1, EB-2 e EB-3 devem se concentrar na INA §245(k), 8 U.S.C. §1255(k). A Seção 245(k) permite que muitos requerentes baseados em emprego se ajustem apesar de até 180 dias agregados de certas violações desde a última admissão legal, incluindo emprego não autorizado, falha em manter o status legal ou outras violações do status de não imigrante.

Para os requerentes EB-1, EB-2 e EB-3 que mantêm o status legal H-1B, L-1, O-1 ou outro status apropriado, o memorando deve ter força limitada na ausência de fatos adversos reais. Para aqueles que se baseiam no §245(k), o advogado deve calcular cuidadosamente todos os períodos de emprego não autorizado, falha em manter o status e outras violações, e deve explicar afirmativamente por que o candidato continua elegível e merece discrição.

Os investidores EB-5 têm tanto o argumento geral baseado em emprego nos termos do §245(k) quanto um argumento EB-5 especial nos termos do INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n). A Seção 245(n), acrescentada pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5, prevê que, se a aprovação de uma petição EB-5 tornaria um visto imediatamente disponível, o pedido de ajuste do investidor será considerado adequadamente apresentado, quer seja submetido simultaneamente com ou após a petição de visto.

Essa linguagem é poderosa. O Congresso contemplou especificamente o registro de ajuste simultâneo do EB-5. O USCIS ainda pode julgar a elegibilidade, a admissibilidade, a origem e o caminho dos fundos, a sustentação, as preocupações com a segurança nacional, a fraude e a discrição. Mas não deve tratar o simples fato do ajuste simultâneo do EB-5 como um fator adverso.

A seção 245(k) deve ser uma parte central da resposta ao memorando para casos baseados em emprego. O USCIS pode argumentar que o §245(k) preserva a elegibilidade, mas não garante um critério favorável. Isso é verdade. Mas o USCIS não deve usar a discrição para minar o perdão legal que o Congresso forneceu.

Se uma violação se enquadrar no §245(k), o melhor argumento é que o Congresso já determinou que tais violações limitadas não devem impedir o ajuste. O USCIS pode considerar os fatos na totalidade das circunstâncias, mas tratar uma violação perdoada como uma negativa discricionária decisiva pode ser questionado como inconsistente com a intenção do Congresso.

Os requerentes da Seção 245(i) são diferentes porque geralmente têm históricos de imigração mais complicados, incluindo entrada sem inspeção ou violações de status. Esses requerentes podem enfrentar uma análise discricionária, especialmente em processos de remoção ou quando houver fatos adversos graves.

Mas isso não sustenta uma regra geral de que todos os requerentes do §245(i) devem ter o ajuste negado. A Seção 245(i) continua sendo um caminho legal, e a análise adequada deve considerar a elegibilidade, a admissibilidade e a discrição com base nos fatos do caso.

As pessoas em liberdade condicional são abordadas diretamente no memorando. O USCIS enfatiza que a liberdade condicional é temporária, concedida por razões humanitárias urgentes ou benefício público significativo, de acordo com a INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), e que se espera que os indivíduos em liberdade condicional saiam ou retornem à custódia do DHS quando o objetivo da liberdade condicional tiver sido cumprido.

Ao mesmo tempo, a INA §245(a) inclui expressamente pessoas que foram “inspecionadas e admitidas ou colocadas em liberdade condicional”. Isso significa que a liberdade condicional pode ser uma porta de entrada legal para o ajuste. O USCIS não pode tratar todos os ajustes baseados em liberdade condicional como impróprios. As principais questões serão se o solicitante permaneceu dentro dos termos da liberdade condicional, se a categoria permite o ajuste, se o solicitante é admissível e se há fatores discricionários positivos.

O memorando não cria especificamente uma nova regra para viagens com liberdade condicional antecipada. A liberdade condicional antecipada é diferente da liberdade condicional inicial descrita no memorando. Um solicitante I-485 pendente que viaja em liberdade condicional antecipada está usando um mecanismo vinculado à solicitação de ajuste pendente.

O risco prático não é que a liberdade condicional antecipada crie automaticamente um fator negativo. O risco é que o USCIS possa examinar mais de perto o pedido de ajuste subjacente, a manutenção do status do solicitante e se o solicitante tem algum problema de inadmissibilidade desencadeado pela partida ou retorno. Os solicitantes devem obter orientação jurídica antes de viajar, principalmente se tiverem presença ilegal, violações de status anteriores, problemas criminais ou ordens de remoção.

Asilados e refugiados têm estatutos de ajuste separados de acordo com a INA §209, 8 U.S.C. §1159. A lógica do processamento consular é especialmente fraca para asilados e refugiados. Essas categorias existem porque a pessoa tem status relacionado à proteção nos Estados Unidos.

Exigir a saída para o processamento consular muitas vezes seria inconsistente com o objetivo da estrutura de proteção. O USCIS ainda pode examinar a elegibilidade estatutária, a admissibilidade, as isenções e as questões de segurança, mas a teoria geral do “processamento consular comum” deve ter aplicação limitada.

Os jovens imigrantes especiais são ajustados de acordo com a INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h). O ajuste SIJ é uma estrutura humanitária de proteção à criança. O Congresso concedeu tratamento especial aos SIJs, incluindo isenções ou tratamento de dispensa para determinados motivos que, de outra forma, criariam barreiras.

O USCIS pode analisar a elegibilidade, a admissibilidade, o consentimento, as ordens do tribunal juvenil e qualquer critério aplicável. No entanto, uma preferência generalizada pelo processamento consular não deve orientar os julgamentos de SIJ. O projeto estatutário é o ajuste no país, não a partida para o processamento consular.

Os portadores de visto T se ajustam de acordo com a INA §245(l), 8 U.S.C. §1255(l). Essa é uma estrutura para sobreviventes de tráfico. A justificativa do processamento consular é fraca porque o Congresso criou um caminho doméstico para as vítimas que estão presentes nos Estados Unidos e cumpriram a estrutura do visto T.

O USCIS pode analisar os requisitos legais, a admissibilidade, as isenções, as questões de presença contínua, os requisitos de cooperação, quando aplicável, e a discrição. Mas tratar o ajuste com base em T como uma alternativa imprópria ao processamento consular entraria em conflito com o objetivo corretivo das proteções contra o tráfico.

Os portadores de visto U se ajustam de acordo com a INA §245(m), 8 U.S.C. §1255(m). O ajuste U é destinado a vítimas de crimes qualificados que auxiliaram a aplicação da lei e atenderam aos requisitos legais.

Assim como o ajuste T, o ajuste U não é um caso comum de emprego ou preferência familiar. É um caminho baseado na aplicação da lei humanitária. O USCIS ainda pode exercer discrição e analisar fatores adversos, mas uma teoria ampla do tipo “você deve fazer o processo consular” deve ter pouca força.

O TPS requer uma análise cuidadosa específica da jurisdição. O TPS não é, por si só, uma admissão para fins da INA §245(a), embora alguns portadores de TPS possam ter sido inspecionados e admitidos antes de receberem o TPS, ou possam ter viajado e retornado sob uma forma de autorização que afeta a análise.

O memorando pode ser importante se um portador de TPS se qualificar para o ajuste por meio de uma categoria familiar ou de emprego. As principais questões serão se o solicitante satisfaz o requisito de “inspecionado e admitido ou em liberdade condicional”, se os impedimentos do §245(c) se aplicam, se o solicitante é um parente imediato ou se está protegido por outra exceção e se há preocupações discricionárias.

O DACA não é um status e não cria, por si só, a qualificação para o ajuste. Um beneficiário do DACA ainda pode ser elegível para ajuste se houver outra base legal, como casamento com um cidadão americano após admissão legal, elegibilidade baseada em emprego com inspeção/admissão e §245(k) quando disponível, ou outra regra especial.

O memorando pode aumentar o escrutínio do histórico de imigração, presença ilegal anterior, emprego não autorizado antes do DACA e qualquer histórico de liberdade condicional ou admissão. Mas a análise jurídica continua sendo específica do estatuto. A existência do DACA, por si só, não responde à questão do ajuste.

O emprego não autorizado é um problema importante, mas o efeito depende da categoria. Parentes imediatos estão isentos de certas consequências do §245(c)(2). Os solicitantes de emprego podem ser protegidos pelo §245(k) se o período agregado de violação após a última admissão legal não exceder o limite estatutário. O VAWA e certas categorias humanitárias têm regras especiais.

O USCIS pode tratar o emprego não autorizado como uma negativa discricionária em alguns casos, mas se o Congresso criou uma exceção ou uma cláusula de perdão, o solicitante deve argumentar que a violação não pode ser tratada como se o Congresso não a tivesse perdoado.

Muitos parentes imediatos de cidadãos americanos ainda podem se ajustar apesar do excesso de permanência, desde que tenham sido inspecionados e admitidos ou colocados em liberdade condicional e sejam admissíveis de outra forma. A exceção para parentes imediatos no §245(c)(2) é fundamental.

O USCIS ainda pode examinar fraude, falsas declarações, boa-fé no casamento, questões criminais e outros fatores discricionários. Mas a permanência excessiva não é a mesma para parentes imediatos como é para muitos requerentes de preferência ou de emprego.

Os requerentes em processos de remoção estão mais próximos de muitos dos casos citados pelo USCIS. O AOS no tribunal de remoção geralmente surge após a remoção, violações de status, questões criminais, recusas anteriores ou moções de reabertura. Os casos da BIA e dos tribunais federais citados pelo USCIS são mais relevantes nessa situação do que no ajuste de rotina do USCIS por não imigrantes legais.

Isso não significa que o ajuste deva ser negado nos procedimentos de remoção. Significa que o registro discricionário é especialmente importante. O solicitante deve estabelecer a elegibilidade, a admissibilidade, a disponibilidade de visto e um exercício favorável de discrição perante o juiz de imigração, sujeito aos limites de jurisdição e revisão.

As moções de reabertura são uma postura processual distinta e não são o mesmo que um I-485 protocolado oportunamente no USCIS. Para reabrir casos, são importantes a pontualidade, a diligência, o preconceito, a elegibilidade prima facie, a disponibilidade do visto e as equidades discricionárias.

O memorando pode dificultar esses casos, mas a análise é tanto processual quanto substantiva.

Os requerentes devem tratar o Formulário I-485 como uma solicitação discricionária, e não simplesmente como um formulário. O registro deve mostrar de forma afirmativa por que o ajuste é autorizado por lei e por que o solicitante merece uma decisão favorável.

Para não-imigrantes legais, isso significa documentar a conformidade com o status, o emprego autorizado, a conformidade fiscal, as declarações anteriores verdadeiras e a ausência de fraude ou histórico criminal. Para requerentes com base em emprego, significa abordar o §245(k) quando aplicável. Para investidores EB-5, isso significa citar o §245(n) quando houver registro simultâneo. Para cônjuges K-1, significa explicar que o ajuste é a etapa legal esperada após a entrada e o casamento.

A questão provável do litígio é se o USCIS está exercendo o poder discricionário dentro da INA §245 ou usando o poder discricionário para criar uma nova regra que o Congresso não promulgou. Se o USCIS recusar casos com base em fatos negativos reais, essas recusas poderão ser difíceis de contestar. Se o USCIS negar casos principalmente porque o solicitante optou pelo ajuste em vez do processamento consular, mesmo que o Congresso tenha permitido o ajuste, essas negações podem ser vulneráveis de acordo com o INA e a Lei de Procedimento Administrativo.

As proteções estatutárias específicas da categoria serão fundamentais para os desafios futuros.