Memorandumul nu abrogă INA §245(a), 8 U.S.C. §1255(a), iar USCIS nu poate elimina ajustarea statutului prin memorandum de politică. Statutul permite în continuare solicitanților eligibili care au fost inspectați și admiși sau eliberați condiționat, care sunt admisibili, care au o viză de imigrant disponibilă imediat și care se califică în alte condiții, să solicite ajustarea statutului în Statele Unite.

În schimb, memoriul încearcă să schimbe modul în care ofițerii se gândesc la discreție. USCIS afirmă că ajustarea este o chestiune de discreție și de grație administrativă și că poate fi tratată ca un ajutor extraordinar, deoarece permite unui solicitant să obțină reședința permanentă fără a fi nevoit să plece pentru procesarea consulară.

Problema juridică este dacă USCIS aplică acest lucru în sens restrâns sau larg. O aplicare restrictivă ar permite ofițerilor să evalueze frauda, angajarea neautorizată, încălcarea statutului, antecedentele penale și alte fapte negative. O aplicare largă ar trata depunerea legală a formularului I-485 ca fiind defavorizată, deoarece prelucrarea consulară a fost disponibilă. Această viziune mai largă este cea mai vulnerabilă.

Nu știm încă cum va aplica USCIS memoriul cererilor I-485 care erau deja în așteptare înainte de publicarea memoriului. Memoriul nu pare să conțină o dată de intrare în vigoare amânată, o dispoziție de protecție, o regulă de tranziție sau o excepție pentru cererile de ajustare depuse înainte de publicare.

Aceasta creează o problemă semnificativă de retroactivitate și de încredere. Solicitanții care au depus cereri I-485 înainte de memorandum au făcut-o în conformitate cu cadrul juridic și politic în vigoare la momentul depunerii. Este posibil ca unii solicitanți să fi plătit taxe de depunere substanțiale, să fi solicitat autorizație de muncă și eliberare condiționată anticipată, să fi luat decizii privind ocuparea forței de muncă și călătoriile, să fi rămas în Statele Unite pe baza ajustării în curs sau să se fi bazat pe mecanisme de depunere autorizate de Congres, cum ar fi depunerea concomitentă EB-5 în temeiul INA §245(n), 8 U.S.C. §1255(n).

Chang v. Statele Unite, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), oferă o analogie utilă, în special în contextul EB-5. În Chang, investitorii EB-5 au primit aprobări I-526, s-au mutat în Statele Unite în calitate de rezidenți condiționați și apoi s-au confruntat cu o modificare ulterioară a politicii INS în etapa I-829. Ninth Circuit a susținut că INS nu putea aplica retroactiv noile interpretări EB-5 din 1998 investitorilor ale căror petiții I-526 fuseseră deja aprobate.

Cea mai bună încadrare pentru cererile I-485 pendinte nu este că USCIS nu are discernământ. Argumentul cel mai puternic este că USCIS trebuie să își exercite puterea discreționară în temeiul statutului și pe baza faptelor din caz. Aceasta nu ar trebui să utilizeze o politică recent anunțată pentru a trata o depunere I-485 corespunzătoare din punct de vedere legal, înainte de memorandum, ca pe un factor negativ doar pentru că a fost disponibilă și procesarea consulară.

Potențial, da, dar efectul ar trebui să fie limitat dacă solicitantul a respectat statutul și utilizează o cale de ajustare autorizată de Congres. Memorandumul este construit în jurul ideii că persoanele care nu sunt imigrante sunt admise temporar și, în general, se așteaptă să plece atunci când scopul admiterii se încheie.

Acest raționament este cel mai slab în cazul solicitanților care își mențin încă statutul legal. În cazul în care o persoană nu a depășit termenul de ședere, nu a lucrat fără autorizație, nu a încălcat condițiile de admitere și nu și-a denaturat intențiile în fața unui funcționar consular sau al DHS, atunci simpla depunere a formularului I-485 nu ar trebui să fie tratată ca un factor discreționar negativ.

Solicitanții H-1B și L-1 ar trebui să aibă una dintre cele mai puternice reacții la memorandum, deoarece acestea sunt clasificări clasice cu dublă intenție. Memorandumul însuși recunoaște că solicitarea de ajustare nu este incompatibilă cu menținerea statutului de neimigrant într-o categorie cu dublă intenție.

Aceasta nu înseamnă că aprobarea este automată. USCIS poate în continuare să examineze dosarul complet pentru a identifica factorii negativi reali. Cu toate acestea, pentru un solicitant H-1B sau L-1 care și-a menținut statutul, a lucrat numai în conformitate cu autorizația și a depus o cerere de ajustare după ce o viză de imigrant a devenit disponibilă, agenția nu ar trebui să trateze solicitarea de ședere permanentă ca fiind incompatibilă cu statutul H-1B sau L-1.

Categoriile O, P și E au, de asemenea, forme recunoscute de tratament cu dublă intenție sau cvasi-duală intenție, în funcție de categorie și context. Recunoașterea de către memorandum a dublei intenții ar trebui să ajute acești solicitanți în cazul în care își mențin statutul și nu au acționat în contradicție cu declarațiile anterioare.

Pentru investitorii E-2 în special, analiza poate fi sensibilă la fapte. USCIS poate examina declarațiile făcute în etapa de acordare a vizei, momentul depunerii cererii de imigrare și dacă solicitantul a respectat statutul E. Un cazier curat de conformitate ar trebui să fie un element central al prezentării discreționare.

Studenții F-1 se pot confrunta cu un control mai atent decât solicitanții H-1B sau L-1, deoarece F-1 nu este o categorie cu dublă intenție în același mod. USCIS poate analiza dacă comportamentul studentului după intrare a fost în concordanță cu scopul admiterii în categoria F-1, inclusiv studiile cu normă întreagă, ocuparea unui loc de muncă autorizat, menținerea statutului SEVIS și declarațiile veridice privind intenția.

Cu toate acestea, memorandumul nu ar trebui să creeze o interdicție categorică pentru ajustarea F-1. Planurile unui student se pot schimba după intrare. Un student se poate căsători ulterior cu un cetățean american, poate deveni beneficiarul unei petiții bazate pe ocuparea unui loc de muncă, se poate califica în cadrul EB-5 sau poate deveni eligibil în alt mod pentru ajustare.

Cazurile de ajustare B-1/B-2 sunt susceptibile de a face obiectul unora dintre cele mai stricte examinări în temeiul memorandumului. Statutul de vizitator este temporar și, în general, incompatibil cu intrarea în Statele Unite cu o intenție prezentă de imigrare. USCIS se poate concentra asupra momentului, declarațiilor făcute la consulat sau la portul de intrare, dacă solicitantul avea un plan de imigrare preexistent și dacă solicitantul a avut un comportament incompatibil cu statutul de vizitator.

Aceasta nu înseamnă că fiecare caz de ajustare B-1/B-2 ar trebui respins. Înseamnă că aceste cazuri necesită o dezvoltare atentă a faptelor cu privire la momentul în care a apărut intenția de imigrare și dacă solicitantul a fost sincer la intrare.

Logodnicii K-1 sunt unul dintre cele mai clare exemple ale motivului pentru care memorandumul nu poate fi aplicat mecanic. O viză K-1 este concepută pentru ca un logodnic(ă) străin(ă) să intre în Statele Unite, să se căsătorească cu petiționarul cetățean american în termen de 90 de zile și apoi să solicite ajustarea statutului. INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), reglementează procesul fiancé(e), iar INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), se referă în mod specific la restricțiile de ajustare pentru persoanele care intră pe teritoriul țării cu viză K.

Pentru un K-1 care se căsătorește cu cetățeanul american solicitant și depune formularul I-485, ajustarea nu este o încercare de a se sustrage de la procesarea consulară. Acesta este următorul pas prevăzut de lege. USCIS poate examina în continuare admisibilitatea, buna-credință a relației, antecedentele penale, frauda și alți factori discreționari, însă decizia de a depune formularul I-485 după căsătoria K-1 nu ar trebui tratată ca un factor negativ.

Copiii K-2 ar trebui analizați în conformitate cu cadrul legal al vizei K, mai degrabă decât în conformitate cu o teorie generalizată conform căreia “persoanele intrate temporar ar trebui să plece”. Statutul K-2 există deoarece copilul însoțește sau urmează să se alăture părintelui K-1. În cazul în care părintele K-1 se căsătorește cu petiționarul cetățean american, conform cerințelor, ajustarea K-2 face parte din aceeași structură legală.

USCIS poate analiza în continuare vârsta, eligibilitatea, admisibilitatea, momentul căsătoriei părintelui și alte cerințe. Însă utilizarea ajustării în sine nu ar trebui să fie considerată suspectă, deoarece ajustarea K-2 este legată de procesul legal K-1.

Rudele apropiate rămân într-o poziție relativ puternică. INA §245(c)(2), care interzice accesul multor solicitanți care nu își mențin statutul sau lucrează fără autorizație, exclude în mod expres rudele apropiate de la această interdicție.

Această excepție reflectă hotărârea politică a Congresului în favoarea unității familiale pentru cetățenii americani. USCIS poate examina în continuare frauda, inadmisibilitatea, buna-credință a căsătoriei, aspectele penale și factorii discreționari. Dar nu ar trebui să trateze ajustarea imediată a rudelor ca fiind extraordinară doar pentru că a fost disponibilă procesarea consulară.

Solicitanții preferinței familiale sunt mai expuși decât rudele apropiate, deoarece, în general, aceștia nu beneficiază de aceleași scutiri de la interdicțiile prevăzute de §245(c). Un solicitant de preferință familială care a depășit termenul de ședere, a lucrat fără autorizație sau nu și-a menținut statutul legal poate fi exclus, cu excepția cazului în care se aplică o altă dispoziție, cum ar fi §245(i).

Cu toate acestea, pentru solicitanții preferinței familiale care își mențin statutul legal, același argument de bază rămâne valabil: Congresul a permis ajustarea în temeiul §245(a), iar solicitantul nu ar trebui să fie penalizat doar pentru că a utilizat o procedură legală.

Solicitanții VAWA sunt tratați diferit în mod expres în INA §245(c). Această exceptare legală este importantă. VAWA este un cadru umanitar de protecție conceput pentru a permite soțiilor, copiilor și părinților abuzați să solicite ajutor de imigrare fără a depinde de agresor.

Aplicarea unei preferințe largi de procesare consulară a cazurilor VAWA ar fi adesea incompatibilă cu scopul umanitar al statutului. USCIS poate analiza în continuare admisibilitatea și orice factori discreționari aplicabili, însă argumentul “plecarea în străinătate și procesul consular” este slab în acest context.

Solicitanții EB-1, EB-2 și EB-3 trebuie să se concentreze asupra articolului 245(k) din INA, 8 U.S.C. §1255(k). Secțiunea 245(k) permite multor solicitanți pe baza ocupării unui loc de muncă să se adapteze în pofida unor încălcări de până la 180 de zile cumulate de la ultima admitere legală, inclusiv angajarea neautorizată, nerespectarea statutului legal sau alte încălcări ale statutului de neimigrant.

Pentru solicitanții EB-1, EB-2 și EB-3 care își mențin statutul legal H-1B, L-1, O-1 sau alt statut corespunzător, memorandumul ar trebui să aibă o forță limitată în absența unor fapte negative reale. Pentru cei care se bazează pe §245(k), avocatul ar trebui să calculeze cu atenție toate perioadele de angajare neautorizată, de neîntreținere a statutului și alte încălcări și ar trebui să explice în mod afirmativ de ce solicitantul rămâne eligibil și merită discreție.

Investitorii EB-5 au la dispoziție atât argumentul general bazat pe ocuparea forței de muncă în temeiul articolului 245(k), cât și un argument special EB-5 în temeiul articolului 245(n) din INA, 8 U.S.C. §1255(n). Secțiunea 245(n), adăugată prin Legea privind reforma și integritatea EB-5, prevede că, în cazul în care aprobarea unei cereri EB-5 ar face ca o viză să fie disponibilă imediat, cererea de ajustare a investitorului va fi considerată depusă în mod corespunzător, indiferent dacă a fost depusă concomitent cu cererea de viză sau după aceasta.

Această formulare este puternică. Congresul a avut în vedere în mod specific depunerea concomitentă a cererilor de ajustare EB-5. USCIS poate în continuare să se pronunțe cu privire la eligibilitate, admisibilitate, sursa și traseul fondurilor, susținere, probleme de securitate națională, fraudă și discreție. Dar nu ar trebui să trateze simplul fapt al ajustării concomitente EB-5 drept un factor negativ.

Secțiunea 245(k) ar trebui să reprezinte o parte centrală a răspunsului la memorandum pentru cazurile bazate pe ocuparea forței de muncă. USCIS poate susține că §245(k) menține eligibilitatea, dar nu garantează o discreție favorabilă. Acest lucru este adevărat. Dar USCIS nu ar trebui să folosească discreția pentru a submina iertarea legală prevăzută de Congres.

Dacă o încălcare intră sub incidența §245(k), argumentul cel mai bun este că Congresul a stabilit deja că astfel de încălcări limitate nu ar trebui să împiedice ajustarea. USCIS poate lua în considerare faptele în totalitatea circumstanțelor, dar tratarea unei încălcări iertate ca o negație discreționară decisivă ar putea fi contestată ca fiind incompatibilă cu intenția Congresului.

Solicitanții în temeiul secțiunii 245(i) sunt diferiți, deoarece aceștia au adesea antecedente de imigrare mai complicate, inclusiv intrarea fără inspecție sau încălcări ale statutului. Acești solicitanți se pot confrunta cu un control discreționar, în special în cadrul procedurilor de expulzare sau atunci când există fapte negative grave.

Dar acest lucru nu susține o regulă generală conform căreia tuturor solicitanților §245(i) ar trebui să li se refuze adaptarea. Secțiunea 245(i) rămâne o cale legală, iar analiza corectă trebuie să ia în considerare eligibilitatea, admisibilitatea și puterea discreționară pe baza faptelor din caz.

Persoanele eliberate condiționat sunt abordate direct în memorandum. USCIS subliniază faptul că eliberarea condiționată este temporară, acordată din motive umanitare urgente sau pentru un beneficiu public semnificativ în conformitate cu INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), și că se așteaptă ca persoanele eliberate condiționat să plece sau să revină în custodia DHS atunci când scopul eliberării condiționate a fost îndeplinit.

În același timp, INA §245(a) include în mod expres persoanele care au fost “inspectate și admise sau eliberate condiționat”. Aceasta înseamnă că eliberarea condiționată poate fi o poartă legală către ajustare. USCIS nu poate trata toate ajustările bazate pe eliberarea condiționată ca fiind abuzive. Întrebările cheie vor fi dacă solicitantul a respectat termenii eliberării condiționate, dacă categoria permite ajustarea, dacă solicitantul este admisibil și dacă există factori discreționari pozitivi.

Memorandumul nu creează în mod specific o nouă regulă pentru călătoriile în regim de eliberare condiționată prealabilă. Eliberarea condiționată prealabilă este diferită de eliberarea condiționată inițială descrisă în memorandum. Un solicitant I-485 în curs de examinare care călătorește în regim de eliberare condiționată prealabilă utilizează un mecanism legat de cererea de ajustare în curs de examinare.

Riscul practic nu este acela că eliberarea condiționată prealabilă creează automat un factor negativ. Riscul este ca USCIS să examineze mai atent cererea de ajustare, menținerea statutului solicitantului și dacă solicitantul are probleme de inadmisibilitate declanșate de plecare sau întoarcere. Solicitanții ar trebui să obțină consiliere juridică înainte de călătorie, în special dacă au o prezență ilegală, încălcări anterioare ale statutului, probleme penale sau ordine de îndepărtare.

Asilații și refugiații au statute de ajustare separate în temeiul INA §209, 8 U.S.C. §1159. Motivația procesării consulare este deosebit de slabă pentru azilanți și refugiați. Aceste categorii există deoarece persoana are un statut legat de protecție în Statele Unite.

Solicitarea plecării pentru prelucrarea consulară ar fi adesea incompatibilă cu scopul cadrului de protecție. USCIS poate în continuare să examineze eligibilitatea legală, admisibilitatea, derogările și aspectele legate de securitate, însă teoria generală privind “prelucrarea consulară obișnuită” ar trebui să aibă o aplicare limitată.

Minorii imigranți speciali se ajustează în temeiul articolului 245(h) din INA, 8 U.S.C. §1255(h). Adaptarea SIJ este un cadru umanitar de protecție a copilului. Congresul a prevăzut un tratament special pentru SIJ, inclusiv scutiri sau derogări pentru anumite motive care ar crea altfel obstacole.

USCIS poate examina eligibilitatea, admisibilitatea, consimțământul, ordinele tribunalului pentru minori și orice altă discreție aplicabilă. Dar o preferință generalizată pentru procesarea consulară nu ar trebui să conducă la adjudecarea SIJ. Legea prevede ajustarea în țară, nu plecarea pentru procesare consulară.

Titularii vizei T se adaptează în temeiul articolului 245(l) din INA, 8 U.S.C. §1255(l). Acesta este un cadru pentru supraviețuitorii traficului de persoane. Raționamentul privind procesarea consulară este slab, deoarece Congresul a creat o cale internă pentru victimele care sunt prezente în Statele Unite și au respectat cadrul vizei T.

USCIS poate examina cerințele legale, admisibilitatea, derogările, problemele legate de prezența continuă, cerințele de cooperare, dacă este cazul, și discreția. Dar tratarea ajustării bazate pe T ca o alternativă nepotrivită la procesarea consulară ar intra în conflict cu scopul reparatoriu al protecției împotriva traficului.

Titularii vizei U se ajustează în temeiul articolului 245(m) din INA, 8 U.S.C. §1255(m). Ajustarea U este destinată victimelor infracțiunilor calificate care au ajutat la aplicarea legii și au îndeplinit cerințele legale.

Ca și ajustarea T, ajustarea U nu este un caz obișnuit de angajare sau de preferință familială. Este o cale bazată pe aplicarea dreptului umanitar. USCIS își poate exercita în continuare puterea discreționară și poate examina factorii negativi, dar teoria generală “ar trebui să urmați procedura consulară” ar trebui să aibă o forță redusă.

TPS necesită o analiză atentă specifică jurisdicției. TPS nu este, în sine, o admitere în sensul INA §245(a), deși este posibil ca unii titulari ai TPS să fi fost inspectați și admiși înainte de a primi TPS sau să fi călătorit și să se fi întors în baza unei forme de autorizare care afectează analiza.

Memorandumul poate avea importanță în cazul în care un titular al TPS se califică altfel pentru ajustare prin intermediul unei categorii familiale sau de ocupare a forței de muncă. Întrebările cheie vor fi dacă solicitantul îndeplinește cerința “inspectat și admis sau eliberat condiționat”, dacă se aplică interdicțiile §245(c), dacă solicitantul este o rudă apropiată sau este protejat de o altă excepție și dacă există probleme de discreție.

DACA nu este un statut și nu creează în sine eligibilitate pentru ajustare. O persoană care beneficiază de DACA poate fi totuși eligibilă pentru ajustare în cazul în care există un alt temei legal, cum ar fi căsătoria cu un cetățean american după admiterea legală, eligibilitatea pe baza locului de muncă cu inspecție/admitere și §245(k), dacă este cazul, sau o altă regulă specială.

Memorandumul ar putea intensifica examinarea istoricului de imigrare, a prezenței ilegale anterioare, a angajării neautorizate înainte de DACA și a oricărui istoric de eliberare condiționată sau admitere. Însă analiza juridică rămâne specifică statutului. Doar existența DACA nu răspunde la problema ajustării.

Munca neautorizată este o problemă majoră, dar efectul depinde de categorie. Rudele apropiate sunt scutite de anumite consecințe ale §245(c)(2). Solicitanții de locuri de muncă pot fi protejați de §245(k) în cazul în care perioada totală de încălcare după ultima admitere legală nu depășește limita legală. VAWA și anumite categorii umanitare au norme speciale.

USCIS poate trata ocuparea neautorizată a forței de muncă ca pe un aspect negativ discreționar în unele cazuri, dar dacă Congresul a creat o excepție sau o dispoziție de iertare, solicitantul trebuie să argumenteze că încălcarea nu poate fi tratată ca și cum Congresul nu ar fi iertat-o.

Multe rude apropiate ale cetățenilor americani se pot adapta în ciuda depășirii termenului de ședere, cu condiția ca acestea să fi fost inspectate și admise sau eliberate condiționat și să fie admisibile în alte condiții. Excepția referitoare la rudele apropiate din §245(c)(2) este esențială.

USCIS poate examina în continuare frauda, declarațiile false, buna-credință în căsătorie, problemele penale și alți factori discreționari. Însă depășirea termenului de ședere nu este aceeași în cazul rudelor apropiate ca în cazul multor solicitanți de azil preferențial sau de muncă.

Solicitanții aflați în procedura de expulzare sunt mai aproape de multe dintre cazurile citate de USCIS. AOS în instanța de expulzare apare adesea în urma expulzării, încălcării statutului, problemelor penale, refuzurilor anterioare sau cererilor de redeschidere. Cazurile BIA și ale instanțelor federale invocate de USCIS sunt mai relevante în această situație decât în cazul ajustărilor de rutină efectuate de USCIS de către neimigranții legali.

Aceasta nu înseamnă că ajustarea ar trebui refuzată în cadrul procedurilor de expulzare. Aceasta înseamnă că dosarul discreționar este deosebit de important. Solicitantul trebuie să stabilească eligibilitatea, admisibilitatea, disponibilitatea vizei și exercitarea favorabilă a puterii discreționare în fața judecătorului de imigrare, sub rezerva limitelor de competență și de revizuire.

Cererile de redeschidere reprezintă o procedură distinctă și nu sunt identice cu o cerere I-485 depusă în timp util la USCIS. Pentru cazurile de redeschidere, contează punctualitatea, diligența, prejudiciul, eligibilitatea prima facie, disponibilitatea vizelor și echitatea discreționară.

Memorandumul poate face aceste cazuri mai dificile, dar analiza este atât procedurală, cât și substanțială.

Solicitanții trebuie să trateze formularul I-485 ca pe o cerere discreționară, nu ca pe un simplu formular. Dosarul ar trebui să demonstreze în mod afirmativ de ce ajustarea este autorizată de statut și de ce solicitantul merită o apreciere favorabilă.

Pentru neimigranții legali, aceasta înseamnă documentarea respectării statutului, a angajării autorizate, a respectării obligațiilor fiscale, a declarațiilor anterioare veridice și a absenței fraudei sau a antecedentelor penale. Pentru solicitanții de locuri de muncă, aceasta înseamnă abordarea §245(k), după caz. Pentru investitorii EB-5, aceasta înseamnă citarea §245(n) în cazul în care este implicată depunerea concomitentă. Pentru soții K-1, aceasta înseamnă explicarea faptului că ajustarea este etapa prevăzută de lege după intrare și căsătorie.

Problema probabilă a litigiului este dacă USCIS își exercită puterea discreționară în conformitate cu INA §245 sau utilizează puterea discreționară pentru a crea o nouă regulă pe care Congresul nu a adoptat-o. Dacă USCIS respinge cazurile pe baza unor fapte negative reale, aceste respingeri pot fi dificil de contestat. În cazul în care USCIS respinge cazuri în principal pentru că solicitantul a ales ajustarea în loc de procesarea consulară, chiar dacă Congresul a permis ajustarea, aceste respingeri pot fi vulnerabile în temeiul INA și al Legii privind procedura administrativă.

Protecțiile legale specifice categoriei vor fi esențiale pentru provocările viitoare.