W dzisiejszym krajobrazie EB-5, jednostki zazwyczaj szukają Projekty EB-5 które prawdopodobnie zwrócą im swój kapitał po zakończeniu procesu EB-5. Wiele inwestorzy wybiorą projekt "oparty na pożyczce", który pozwala na połączenie ich funduszy w spółkę specjalnego przeznaczenia ("SPV"), a następnie pożyczenie ich deweloperowi. Tradycyjnie oznacza to, że pożyczka udzielona przez SPV lub (jak określa USCIS) nowe przedsiębiorstwo komercyjne lub NCE, będzie w pewnym stopniu zabezpieczona twardym aktywem, takim jak nieruchomość. Mając to na uwadze, niektórzy deweloperzy proponują dostarczanie twardych aktywów, tj. nieruchomości, bezpośrednio inwestorowi EB-5. Niniejszy artykuł omawia "nowy" i niebezpieczny trend, który pojawił się ponownie na rynku inwestorów EB-5 na Florydzie.

W dniu 23 lipca 2012 r. USCIS zakończył wyznaczanie Lake Buena Vista Regional Center ("LBVRC"),^[1] po wstępnym wydaniu przez centrum regionalne zawiadomienia o zamiarze wypowiedzenia ("NOIT") ^[2] w dniu 19 grudnia 2011 roku. W NOIT i Notice Of Termination, USCIS znalazł następujące niepokojące kwestie:

Zagadnienie #1. "Projekt centrum regionalnego jest w zasadzie transakcją na rynku nieruchomości, w przeciwieństwie do wehikułu inwestycji kapitałowych tworzących miejsca pracy, ponieważ NCE jest pośrednikiem, który następnie przekazuje nieruchomość inwestorom imigracyjnym EB5".^[3]

Kwestia #2. "AAO prawidłowo zauważył, że inwestycja w zabudowaną nieruchomość w celu wynajmu lub zajęcia nie kwalifikuje się jako inwestycja w przedsiębiorstwo komercyjne według 8 CFR 204.6(e)."

Zagadnienie #3. "Umowy o wykup są niedopuszczalne per Matter of Izummi".

W zawiadomieniu o rozwiązaniu umowy stwierdzono, że powyższe kwestie zostały rozwiązane przez LBVRC, jednak w odniesieniu do każdej z nich dokonano następujących rozróżnień:

Komentarz USCIS #1. "Właścicielem jednostek będzie EBS/LBV LLC i jest. brak gwarancji że inwestorzy otrzymają jednostki po zamknięciu. Ponadto. jednostki nie mogą być zajmowane i wykorzystywane jako stałe miejsce zamieszkania." (Podkreślenie dodane.)

Komentarz USCIS #2: "...NCE nabywa nieruchomość od dewelopera jako klienta, a nie od indywidualnych inwestorów. Ponadto inwestorzy indywidualni nie będą już otrzymywać jednostek później jako część strategii wyjścia za ich inwestycje." (Podkreślenie dodane.)

Komentarz USCIS #3. NCE "...usunęły klauzulę przewidującą umorzenie jednostek uczestnictwa [w swoich dokumentach ofertowych] inwestorom po zamknięciu. Jednakże klauzule dotyczące praw użytkowania, o których mowa w tych dokumentach, nie uległy zmianie... [i] prawa użytkowania miały zastosowanie do Spółki, ale a nie indywidualni inwestorzy". (Podkreślenie dodane.)

Zaskakujące dla tego autora jest to, że obecne projekty EB-5 oferują inwestycje, które wydają się naruszać Izummi i polityki USCIS. Przykład LBVRC ilustruje, że oferowanie inwestorom "aktu notarialnego po zamknięciu" lub pewnych "praw użytkowania" do aktywów nieruchomości będzie formą umowy wykupu, a zatem będzie niedopuszczalne.

Polityka USCIS wydaje się być jasna. Jak zauważono w USCIS Policy Manual, termin "gwarantowany zwrot" obejmuje "...prawo do ostatecznego posiadania lub korzystania z określonego składnika aktywów w zamian za wkład kapitałowy inwestora w nowe przedsięwzięcie komercyjne...".^[4] USCIS wyjaśnia dalej, że "...oczekiwane wartość bieżąca gwarantowanej własności lub wykorzystanie takiego składnika majątku będzie odlicza się od całkowitej kwoty wkładu kapitałowego inwestora przy ustalaniu wysokości ryzyka.." (Emphasis added.) Jak zauważył USCIS, jeśli obecna wartość kondominium, praw użytkowania lub aktywów nieruchomości, które są przekazywane inwestorowi EB-5 ma każda kwota w dolarach, zasadniczo skutkowałoby to obniżeniem wymaganej minimalnej inwestycji dla inwestora EB-5.^[5]  Ponieważ prawie wszyscy wnioskodawcy EB-5 inwestujący w projekty EB-5 wnoszą $500,000, efektem obniżenia wymaganej kwoty ryzyka o $1 będzie odrzucenie ich petycji EB-5 lub, co gorsza, unieważnienie ich zielonych kart. Jak również zauważono w USCIS Policy Manual:

"Nic nie stoi na przeszkodzie, aby inwestor imigracyjny otrzymał zwrot swojego kapitału w postaci dystrybucji zysków z nowego przedsiębiorstwa handlowego. Ta dystrybucja zysków może nastąpić podczas okresu warunkowego pobytu i może nastąpić przed stworzeniem wymaganych miejsc pracy. Jednakże dystrybucja nie może być częścią minimalnej kwalifikującej się inwestycji inwestora i nie może być zagwarantowana inwestorowi."

Jeśli prawo do korzystania z nieruchomości lub własności jest wymieniane przez inwestora w zamian za stały pobyt, to będzie on musiał pochodzić z podziału zysków netto, a nie na podstawie wkładu kapitałowego.

Jest to tym bardziej kłopotliwe, że projekty EB-5, w tym te na Południowej Florydzie, są wprowadzane na rynek przez deweloperów i ich pośredników nieruchomości w następujący problematyczny sposób. Jak donoszą autorowi inni prawnicy imigracyjni, agenci sprzedaży i kupna, jak również inwestorzy, plan inwestycyjny pozwalałby na zastosowanie części lub całości inwestycji EB-5 w wysokości $500,000 do ceny zakupu condo według dzisiejszej wartości bieżącej. Na przykład, jeśli inwestor EB-5 kupowałby mieszkanie za $600,000, musiałby wpłacić dodatkową kaucję w wysokości $100,000 jako zapłatę za mieszkanie. Sprzedający nieruchomość wykorzystaliby następnie wkład inwestora w wysokości $500,000 na koniec jego warunkowego pobytu, aby zakończyć zamknięcie jednostki kondominium. Inwestorom EB-5 mówi się również, że otrzymają oni prawo do korzystania z kondominium lub nieruchomości co roku, podczas gdy są oni warunkowymi stałymi rezydentami.

Co jest dodatkowo gorsze, to fakt, że podano również, iż. inwestorzy EB-5 dostarczane są "umowy poboczne", które nie są dołączane do początkowych petycji I-526. Inwestorzy EB-5 musieliby również zostać poinformowani lub ujawnieni o potencjalnym ryzyku związanym z takimi umowami ubocznymi w swoich Private Placement Memoranda lub PPM. Ponadto problematyczne jest to, że USCIS mógł nie zostać poinformowany o tych potencjalnie umarzających, naruszających transakcje na rynku nieruchomości klauzulach w umowach bocznych, co może stanowić podstawę do złożenia fałszywych oświadczeń przez składających projekt EB-5 lub inwestorów. To, czy biura pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (i setki zatrudnionych przez nie agentów), które są zakontraktowane przez deweloperów EB-5, zajmują się sprzedażą inwestycji w nieruchomości, należy poddać w wątpliwość, czy agenci otrzymują prowizje za sprzedaż nieruchomości w oparciu o obecną wartość nieruchomości, czy też wartość przyszłą. Jak również, czy wszelkie płatności są oparte na inwestycjach odszkodowanie, które uczyniłoby prowizje nieruchomości podlegają SEC i FINRA regulowane zasady opłat finder.

Zalecenie dla potencjalnych inwestorów EB-5 jest takie, że wykorzystanie części lub całości wkładu kapitałowego EB-5 jako środka zabezpieczającego przyszłe korzyści związane z nieruchomością w imieniu inwestora EB-5 może być naruszeniem długoletnich precedensowych decyzji USCIS i obecnej polityki. Każda korzyść, w tym to, co może być uznane za niematerialną korzyść, taką jak prawo do użytkowania, a może nawet preferowany termin zamknięcia nieruchomości, może zagrozić inwestycji EB-5.

^[1] Zob. https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/Lake_Buena_Vista_Regional_Center.pdf, ostatnio przeglądany 29 listopada 2018 r.

^[2] Tylko dla członków IIUSA, zob. http://member.iiusa.org/system/files/attachments/2011-12-19%20LBV%20%28NOIT%29.pdf.

^[3] Zob. przypis 1.

^[4] Zob. https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG-Chapter2.html, ostatnio przeglądany 29 listopada 2018 r.

^[5] USCIS w swoim podręczniku podaje: "Na przykład, jeśli inwestor imigrant otrzymuje prawo własności lub użytkowania nieruchomości, obecna wartość tej nieruchomości nie będzie liczona jako kapitał inwestycyjny wystawiony na ryzyko utraty."