Нет. Меморандум не отменяет §245(a) INA, 8 U.S.C. §1255(a), и USCIS не может отменить корректировку статуса политическим меморандумом. Закон по-прежнему позволяет заявителям, прошедшим инспекцию, допущенным или условно-досрочно освобожденным, приемлемым, имеющим иммиграционную визу в наличии и отвечающим другим требованиям, подавать заявление на изменение статуса на территории США.

Вместо этого в памятке делается попытка изменить представление сотрудников о свободе действий. USCIS утверждает, что корректировка - это вопрос усмотрения и административной милости, и что она может рассматриваться как чрезвычайная помощь, поскольку позволяет заявителю получить постоянное место жительства, не выезжая на консульское оформление.

Юридический вопрос заключается в том, насколько узко или широко USCIS применяет это правило. Узкое применение позволило бы сотрудникам оценивать мошенничество, несанкционированную занятость, нарушения статуса, криминальную историю и другие неблагоприятные факты. При широком применении законная подача формы I-485 сама по себе будет считаться нежелательной, поскольку доступна консульская обработка. Более широкая точка зрения является более уязвимой.

Пока неизвестно, как USCIS будет применять меморандум к заявлениям I-485, которые уже находились на рассмотрении до выхода меморандума. Судя по всему, памятка не содержит отложенной даты вступления в силу, положения о дедушке, переходного правила или исключения для заявлений на корректировку, поданных до публикации.

Это создает значительные проблемы с ретроактивностью и зависимостью. Заявители, которые подали заявления I-485 до выхода меморандума, делали это в соответствии с правовыми и политическими рамками, действовавшими на момент подачи заявления. Некоторые заявители, возможно, заплатили значительные пошлины за подачу документов, подали заявления на разрешение на работу и досрочное освобождение, приняли решения о трудоустройстве и поездках, остались в США на основании ожидаемой корректировки или воспользовались разрешенными Конгрессом механизмами подачи, такими как одновременная подача EB-5 согласно §245(n) INA, 8 U.S.C. §1255(n).

Чанг против Соединенных Штатов, 327 F.3d 911 (9th Cir. 2003), обеспечивает полезную аналогию, особенно в контексте EB-5. В Чанг, Инвесторы EB-5 получили одобрение I-526, переехали в США в качестве условных резидентов, а затем столкнулись с последующим изменением политики INS на этапе подачи I-829. Девятый округ постановил, что INS не может применять новые интерпретации EB-5 от 1998 года задним числом к инвесторам, чьи петиции I-526 уже были одобрены.

Лучшая аргументация в отношении нерассмотренных I-485 заключается не в том, что USCIS не обладает достаточной свободой действий. Более весомый аргумент заключается в том, что USCIS должна применять дискреционные полномочия в соответствии со статутом и на основании фактов дела. Она не должна использовать недавно объявленную политику для того, чтобы рассматривать подачу I-485, поданную до меморандума и соответствующую закону, как неблагоприятный фактор только потому, что консульская обработка также была доступна.

Потенциально да, но эффект должен быть ограниченным, если заявитель соблюдал статус и использовал разрешенный Конгрессом путь корректировки. Меморандум построен на идее, что неиммигранты принимаются временно и, как правило, должны покинуть страну, когда цель их приема закончится.

Эта аргументация наиболее слаба для заявителей, которые все еще сохраняют законный статус. Если человек не просрочил срок пребывания, не работал без разрешения, не нарушал условия приема и не исказил намерения перед сотрудником консульства или Министерства здравоохранения, то сама подача формы I-485 не должна рассматриваться как негативный дискреционный фактор.

Заявители H-1B и L-1 должны отреагировать на меморандум одним из самых сильных ответов, поскольку это классические категории с двойным намерением. В самом меморандуме признается, что подача заявления на корректировку не противоречит сохранению статуса неиммигранта в категории с двойным намерением.

Это не означает, что одобрение будет автоматическим. USCIS все еще может проверить все досье на наличие негативных факторов. Но если заявитель H-1B или L-1 сохранял статус, работал только по разрешению и подал на адаптацию после того, как стала доступна иммиграционная виза, агентство не должно рассматривать стремление к постоянному месту жительства как несовместимое со статусом H-1B или L-1.

Категории O, P и E также имеют признанные формы обращения с двойными намерениями или квази-двойными намерениями, в зависимости от категории и контекста. Признание двойного намерения в меморандуме должно помочь этим заявителям, если они поддерживают статус и не действовали вразрез с предыдущими заявлениями.

Для инвесторов E-2, в частности, анализ может быть чувствительным к фактам. USCIS может тщательно изучить заявления, сделанные на этапе получения визы, время подачи иммиграционной заявки, а также то, соблюдал ли заявитель статус Е. Чистая история соблюдения требований должна быть основной для дискреционной презентации.

Студенты F-1 могут столкнуться с более тщательной проверкой, чем заявители H-1B или L-1, поскольку F-1 не является категорией двойного намерения в той же мере. USCIS может обратить внимание на то, соответствовало ли поведение студента после въезда цели приема F-1, включая обучение в течение полного рабочего дня, работу только по разрешению, поддержание статуса в SEVIS и правдивые заявления о намерениях.

Тем не менее, памятка не должна создавать категорический барьер для корректировки F-1. Планы студента могут измениться после въезда. Студент может впоследствии жениться на гражданке США, стать бенефициаром петиции, основанной на трудоустройстве, получить право на EB-5 или иным образом получить право на адаптацию.

Дела о корректировке статуса B-1/B-2, вероятно, будут подвергнуты самому тщательному изучению в соответствии с меморандумом. Статус посетителя является временным и, как правило, не соответствует въезду в Соединенные Штаты с намерением иммигрировать. USCIS может обратить внимание на сроки, заявления в консульстве или порту въезда, наличие у заявителя ранее существовавшего иммиграционного плана и поведение, несовместимое со статусом посетителя.

Это не означает, что в каждом случае корректировки B-1/B-2 следует отказывать. Это означает, что такие дела требуют тщательного изучения фактов о том, когда возникло иммиграционное намерение и был ли заявитель правдив при въезде.

Жених(ка) K-1 - один из ярчайших примеров того, почему памятку нельзя применять механически. Виза K-1 предназначена для того, чтобы иностранный жених(ка) въехал в Соединенные Штаты, женился на гражданке США в течение 90 дней, а затем добился корректировки статуса. INA §214(d), 8 U.S.C. §1184(d), регулирует процесс получения жениха(е), а INA §245(d), 8 U.S.C. §1255(d), конкретно рассматривает ограничения на корректировку статуса для въезжающих по визе K.

Для K-1, который женится на гражданке США и подает форму I-485, корректировка не является попыткой уклониться от консульской обработки. Это следующий шаг, предусмотренный законом. USCIS все еще может проверять приемлемость, добросовестность отношений, криминальную историю, мошенничество и другие дискреционные факторы, но решение подать I-485 после заключения брака К-1 не должно рассматриваться как неблагоприятный фактор.

Детей K-2 следует анализировать в рамках законодательства о визе K, а не в рамках общей теории “временные въезжающие должны выезжать”. Статус К-2 существует потому, что ребенок сопровождает родителя К-1 или следует за ним. Если родитель К-1 вступает в брак с петиционером-гражданином США в соответствии с требованиями, корректировка статуса К-2 является частью той же законодательной структуры.

USCIS все еще может проверить возраст, право на получение статуса, приемлемость, время вступления родителя в брак и другие требования. Но само использование корректировки не должно вызывать подозрений, поскольку корректировка К-2 связана с процессом К-1, предусмотренным законом.

Близкие родственники остаются в относительно выгодном положении. В §245(c)(2) INA, который запрещает въезд в страну многим заявителям, не поддерживающим статус или работающим без разрешения, прямо исключает из этого запрета ближайших родственников.

Это исключение отражает политическое решение Конгресса в пользу единства семьи для граждан США. USCIS по-прежнему может рассматривать вопросы мошенничества, неприемлемости, добросовестности брака, криминальные вопросы и дискреционные факторы. Но она не должна рассматривать немедленную адаптацию родственников как экстраординарную только потому, что консульское оформление было доступно.

Претенденты на семейные привилегии подвержены большему риску, чем ближайшие родственники, поскольку они, как правило, не получают таких же исключений из запрета по §245(c). Претендент на семейные привилегии, который просрочил пребывание в стране, работал без разрешения или не поддерживал законный статус, может быть лишен права на въезд, если не применяется другое положение, например, §245(i).

Однако для заявителей на семейные привилегии, которые сохраняют законный статус, остается тот же основной аргумент: Конгресс разрешил корректировку в соответствии с §245(a), и заявитель не должен подвергаться наказанию только за использование установленного законом процесса.

В §245(c) Закона об иммиграции и гражданстве (INA) к лицам, самостоятельно подающим заявление, применяется иной подход. Это исключение из закона очень важно. VAWA - это защитная гуманитарная программа, разработанная для того, чтобы супруги, дети и родители, подвергшиеся насилию, могли получить иммиграционную помощь, не завися от обидчика.

Применение широкого предпочтения консульской обработки к делам VAWA часто будет противоречить гуманитарной цели закона. USCIS все еще может анализировать приемлемость и любые применимые дискреционные факторы, но аргумент “выезд за границу и консульский процесс” в данном контексте является слабым.

Соискателям EB-1, EB-2 и EB-3 следует обратить внимание на §245(k) INA, 8 U.S.C. §1255(k). Раздел 245(k) разрешает многим заявителям на основании трудоустройства корректировать статус, несмотря на 180 суммарных дней определенных нарушений с момента последнего законного въезда, включая несанкционированное трудоустройство, неспособность поддерживать законный статус или другие нарушения неиммиграционного статуса.

Для заявителей EB-1, EB-2 и EB-3, имеющих законный статус H-1B, L-1, O-1 или другой соответствующий статус, памятка должна иметь ограниченную силу при отсутствии реальных неблагоприятных фактов. Для тех, кто полагается на §245(k), адвокаты должны тщательно подсчитать все периоды несанкционированного трудоустройства, неподдержания статуса и других нарушений, а также утвердительно объяснить, почему заявитель по-прежнему имеет право на получение статуса и заслуживает дискреционных полномочий.

У инвесторов EB-5 есть как общий аргумент, основанный на трудоустройстве, согласно §245(k), так и специальный аргумент EB-5, согласно §245(n) INA, 8 U.S.C. §1255(n). Раздел 245(n), добавленный Законом о реформе и целостности EB-5, предусматривает, что если одобрение петиции EB-5 сделает визу доступной немедленно, заявление инвестора на корректировку считается поданным должным образом, независимо от того, подано ли оно одновременно с петицией на визу или после нее.

Эта формулировка имеет огромное значение. Конгресс специально предусмотрел одновременную подачу документов на корректировку EB-5. USCIS по-прежнему может решать вопросы, связанные с правом на получение статуса, приемлемостью, источником и способом получения средств, поддержанием статуса, проблемами национальной безопасности, мошенничеством и усмотрением. Но он не должен рассматривать сам факт одновременного получения статуса EB-5 как неблагоприятный фактор.

Раздел 245(k) должен стать центральной частью ответа на меморандум по делам, связанным с трудоустройством. USCIS может возразить, что § 245(k) сохраняет право на получение разрешения, но не гарантирует благоприятное усмотрение. Это правда. Но USCIS не должна использовать дискреционные полномочия, чтобы подорвать предусмотренное Конгрессом прощение.

Если нарушение подпадает под действие §245(k), то лучшим аргументом будет то, что Конгресс уже определил, что такие ограниченные нарушения не должны препятствовать получению статуса. USCIS может рассматривать факты в совокупности обстоятельств, но отношение к прощенному нарушению как к решающему дискреционному негативу может быть оспорено как противоречащее намерениям Конгресса.

Заявители по разделу 245(i) отличаются тем, что у них зачастую более сложная иммиграционная история, включая въезд без проверки или нарушение статуса. К таким заявителям может применяться дискреционный подход, особенно в рамках процедуры выдворения или при наличии серьезных неблагоприятных фактов.

Но это не означает, что всем заявителям, подавшим заявление по § 245(i), должно быть отказано в предоставлении статуса беженца. Раздел 245(i) остается законодательным путем, и надлежащий анализ должен учитывать правомочность, приемлемость и свободу действий в зависимости от обстоятельств дела.

В памятке прямо говорится об условно-досрочном освобождении. USCIS подчеркивает, что условно-досрочное освобождение носит временный характер и предоставляется по срочным гуманитарным причинам или в целях значительной общественной пользы в соответствии с INA §212(d)(5)(A), 8 U.S.C. §1182(d)(5)(A), и что условно-досрочно освобожденные должны покинуть страну или вернуться под опеку DHS, когда цель условно-досрочного освобождения будет достигнута.

В то же время, §245(a) INA прямо включает лиц, которые были “проверены и приняты или условно-досрочно освобождены”. Это означает, что условно-досрочное освобождение может быть предусмотренным законом способом получения статуса. USCIS не может рассматривать все случаи условно-досрочного урегулирования как неправильные. Ключевыми вопросами будут: соблюдал ли заявитель условия условно-досрочного освобождения, позволяет ли категория корректировки, является ли заявитель приемлемым, и есть ли положительные дискреционные факторы.

В памятке не содержится конкретного нового правила для поездок с предварительным условно-досрочным освобождением. Предварительное УДО отличается от первоначального УДО, описанного в памятке. Заявитель, ожидающий I-485, который путешествует по предварительной условно-досрочной визе, использует механизм, связанный с находящимся на рассмотрении заявлением на корректировку.

Практический риск заключается не в том, что предварительное условно-досрочное освобождение автоматически создает негативный фактор. Риск заключается в том, что USCIS может более тщательно изучить основное заявление на корректировку, поддержание статуса заявителя и наличие у него проблем с неприемлемостью, вызванных отъездом или возвращением. Заявители должны получить юридическую консультацию перед поездкой, особенно если у них есть незаконное присутствие, предыдущие нарушения статуса, уголовные дела или приказы о высылке.

Для просителей и беженцев действуют отдельные статусы адаптации в соответствии с §209 INA, 8 U.S.C. §1159. Обоснование консульской обработки особенно слабо для просителей и беженцев. Эти категории существуют потому, что человек имеет в США статус, связанный с защитой.

Требование выезда для консульского оформления часто противоречит цели системы защиты. USCIS по-прежнему может рассматривать предусмотренные законом правомочность, приемлемость, отказы и вопросы безопасности, но общая теория “обычной консульской обработки” должна иметь ограниченное применение.

Особые несовершеннолетние иммигранты получают статус в соответствии с INA §245(h), 8 U.S.C. §1255(h). Регулирование статуса SIJ - это гуманитарный механизм защиты детей. Конгресс предусмотрел особый режим для SIJ, включая исключения или отказ от права на получение статуса по определенным основаниям, которые в противном случае создавали бы препятствия.

USCIS может рассматривать право на получение статуса, приемлемость, согласие, постановления суда по делам несовершеннолетних и любые применимые дискреционные полномочия. Но общее предпочтение консульского оформления не должно определять решения по делам SIJ. Законодательство предусматривает адаптацию в стране, а не выезд на консульское рассмотрение.

Владельцы виз категории T получают визу в соответствии с §245(l) INA, 8 U.S.C. §1255(l). Это основа для жертв торговли людьми. Обоснование консульской обработки является слабым, поскольку Конгресс создал внутренний путь для жертв, которые находятся в Соединенных Штатах и соблюдают условия визы Т.

USCIS может рассмотреть требования законодательства, приемлемость, исключения, вопросы постоянного присутствия, требования о сотрудничестве, если это применимо, и дискреционные полномочия. Однако рассмотрение корректировки на основании Т как неправомерной альтернативы консульскому оформлению противоречит цели защиты от торговли людьми.

Обладатели визы U получают ее в соответствии с §245(m) Закона об иммиграции и гражданстве, 8 U.S.C. §1255(m). U-виза предназначена для жертв квалифицированных преступлений, которые оказали помощь правоохранительным органам и выполнили установленные законом требования.

Как и в случае с корректировкой Т, корректировка U не является обычным случаем трудоустройства или семейных предпочтений. Это путь, основанный на соблюдении гуманитарного права. USCIS все еще может проявлять осмотрительность и рассматривать неблагоприятные факторы, но широкая теория “вы должны пройти консульскую процедуру” не должна иметь большой силы.

TPS требует тщательного анализа в зависимости от юрисдикции. Сам по себе TPS не является допуском для целей INA §245(a), хотя некоторые обладатели TPS могли пройти инспекцию и быть допущены до получения TPS, или могли путешествовать и вернуться по форме разрешения, которая влияет на анализ.

Меморандум может иметь значение, если обладатель TPS в противном случае имеет право на адаптацию по семейной или трудовой категории. Основные вопросы будут заключаться в том, удовлетворяет ли заявитель требованию “проверен и принят или досрочно освобожден”, применяются ли запреты §245(c), является ли заявитель ближайшим родственником или защищен другим исключением, а также существуют ли проблемы с дискреционными полномочиями.

DACA не является статусом и сама по себе не дает права на корректировку. Получатель DACA все еще может иметь право на корректировку, если существует другое основание, предусмотренное законом, например, брак с гражданином США после законного въезда, право на получение статуса на основании трудоустройства с проверкой/допуском и §245(k), где это возможно, или другое специальное правило.

Меморандум может усилить проверку иммиграционной истории, предыдущего незаконного присутствия, несанкционированного трудоустройства до DACA, а также истории условно-досрочного освобождения или зачисления в штат. Однако юридический анализ по-прежнему зависит от конкретного закона. Само по себе существование DACA не дает ответа на вопрос о корректировке.

Несанкционированное трудоустройство - серьезная проблема, но последствия зависят от категории. Ближайшие родственники освобождаются от некоторых последствий §245(c)(2). Кандидаты на работу могут быть защищены §245(k), если совокупный период нарушений после последнего законного въезда не превышает установленного законом предела. VAWA и некоторые гуманитарные категории имеют особые правила.

В некоторых случаях USCIS может рассматривать несанкционированную занятость как дискреционный негатив, но если Конгресс создал исключение или положение о прощении, заявитель должен утверждать, что нарушение не может рассматриваться так, как будто Конгресс его не простил.

Многие ближайшие родственники граждан США могут получить статус беженца, несмотря на превышение срока пребывания, при условии, что они прошли проверку и были допущены или условно-досрочно освобождены, а также являются приемлемыми в других отношениях. Исключение для ближайших родственников в §245(c)(2) имеет решающее значение.

USCIS все еще может проверить мошенничество, искажение информации, добросовестность брака, криминальные вопросы и другие дискреционные факторы. Но в случае с ближайшими родственниками превышение срока пребывания в стране не является таким же основанием, как в случае с заявителями, имеющими льготы или работу.

Заявители, проходящие процедуру выдворения, более близки ко многим случаям, на которые ссылается USCIS. AOS в суде по высылке часто возникает после высылки, нарушения статуса, уголовных дел, предыдущих отказов или ходатайств о повторном рассмотрении. Дела BIA и федеральных судов, на которые ссылается USCIS, более релевантны в этой ситуации, чем при обычной корректировке статуса законными неиммигрантами.

Это не означает, что в корректировке следует отказывать в рамках процедуры высылки. Это означает, что дискреционный учет особенно важен. Заявитель должен доказать право на получение статуса, приемлемость, наличие визы и благоприятное применение дискреционных полномочий перед иммиграционным судьей, с учетом ограничений юрисдикции и пересмотра.

Ходатайство о пересмотре дела - это отдельная процедурная процедура, которая не совпадает со своевременной подачей I-485 в USCIS. При повторном рассмотрении дел имеют значение своевременность, усердие, предвзятость, правомочность prima facie, наличие визы и дискреционное равенство.

Меморандум может усложнить эти дела, но анализ носит как процедурный, так и материальный характер.

Заявители должны рассматривать форму I-485 как дискреционное заявление, а не просто как форму подачи документов. В протоколе должно быть убедительно показано, почему корректировка разрешена законом и почему заявитель заслуживает благоприятного рассмотрения.

Для законных неиммигрантов это означает документальное подтверждение соответствия статусу, наличия разрешенной работы, соблюдения налогового законодательства, правдивости предыдущих заявлений, отсутствия мошенничества или криминального прошлого. Для заявителей на основании трудоустройства это означает обращение к §245(k), где это применимо. Для инвесторов EB-5 это означает ссылку на §245(n), если речь идет об одновременной подаче документов. Для супругов K-1 это означает объяснение того, что корректировка является ожидаемым шагом, предусмотренным законом, после въезда и заключения брака.

Вероятный судебный вопрос заключается в том, использует ли USCIS дискреционные полномочия в рамках §245 INA или использует дискреционные полномочия для создания нового правила, которое Конгресс не принимал. Если USCIS отказывает в рассмотрении дел, основываясь на реальных негативных фактах, такие отказы будет сложно оспорить. Если же USCIS отказывает в рассмотрении дел в основном потому, что заявитель выбрал корректировку, а не консульское оформление, хотя Конгресс разрешил корректировку, такие отказы могут быть уязвимы в соответствии с INA и Законом об административной процедуре.

Законодательная защита конкретных категорий будет играть центральную роль в решении будущих проблем.